OGH 4Ob1/02d

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Ankündigungen und/oder Handlungen wird der beklagten Partei für die Dauer dieses Prozesses verboten, im geschäftlichen Verkehr

1. für einen Dateneintrag in einem Verzeichnis, insbesondere im Internet- Branchenverzeichnis unter der Domain www.online-branchenbuch.at oder einem sonstigen Firmenverzeichnis, bei Unternehmen, mit denen bisher keine Geschäftsbeziehung für derartige Daten, Veröffentlichungen und/oder Einträge bestand, durch Übersendung von "Korrekturabzügen" oder ähnlichen Korrekturangeboten zu werben, deren man sich im Fall der Erteilung eines Auftrags zum entgeltspflichtigen Eintrag durch Unterschriftleistung und Rücksendung bedienen soll, wenn nicht auf den Korrekturabzügen bzw ähnlichen Korrekturangeboten unmissverständlich und auch graphisch deutlich darauf hingewiesen wird, dass es sich lediglich um eine bloß unverbindliche Vertragsofferte für eine entgeltspflichtige Datenveröffentlichung handelt, die der Beworbene dadurch annehmen soll, dass er das Korrekturabzugsformular zurücksendet;

2. Unternehmern gegenüber, welche aufgrund einer Handlungsweise, wie sie gemäß Punkt 1. zu unterlassen ist, irrtümlich ein Korrekturabzugsformular vervollständigt und/oder unterschrieben zurückgesandt haben, auf Zahlungsansprüchen zu bestehen und/oder solche durchzusetzen.

Die klagende Partei hat ihre Kosten des gesamten Provisiorialverfahrens vorläufig, die beklagte Partei hat ihre Kosten des gesamten Provisiorialverfahrens endgültig selbst zu tragen."

Text

Begründung

Der Beklagte wendet sich mit dem folgenden Formularschreiben an potentielle Kunden (Firmen und Selbständige):

Der klagende Schutzverband beantragt, dem Beklagten zur Sicherung gleichlautender Unterlassungsansprüche für die Prozessdauer mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr

1. für einen Dateneintrag in einem Verzeichnis, insbesondere im Internet- Branchenverzeichnis unter der Domain www.online-branchenbuch.at oder einem sonstigen Firmenverzeichnis, bei Unternehmen, mit denen bisher keine Geschäftsbeziehung für derartige Daten, Veröffentlichungen und/oder Einträge bestand, durch Übersendung von "Korrekturabzügen" oder ähnlichen Korrekturangeboten zu werben, deren man sich im Fall der Erteilung eines Auftrags zum entgeltspflichtigen Eintrag durch Unterschriftleistung und Rücksendung bedienen soll, wenn nicht auf den Korrekturabzügen bzw ähnlichen Korrekturangeboten unmissverständlich und auch graphisch deutlich darauf hingewiesen wird, dass es sich lediglich um eine bloß unverbindliche Vertragsofferte für eine entgeltspflichtige Datenveröffentlichung handelt, die der Beworbene dadurch annehmen soll, dass er das Korrekturabzugsformular zurücksendet;

2. Unternehmern gegenüber, welche aufgrund einer Handlungsweise, wie sie gemäß Punkt 1. zu unterlassen ist, irrtümlich ein Korrekturabzugsformular vervollständigt und/oder unterschrieben zurückgesandt haben, auf Zahlungsansprüchen zu bestehen und/oder solche durchzusetzen.

Der Beklagte werbe "massiv" mit Korrekturangeboten österreichweit bei Unternehmen, mit denen vorher keinerlei Geschäftskontakt, insbesondere kein Geschäftskontakt zur kostenpflichtigen Veröffentlichung von Firmendaten im Internet geschweige denn im privaten "Online-Branchenbuch" des Beklagten bestanden habe. Die Korrekturabzugswerbung des Beklagten sei irreführend, weil sich bei der Rubrik, "Grundeintrag in das Online-Firmenverzeichnis" im linken oberen Kästchen keine Preisangabe und auch kein sonstiger Hinweis auf eine Kostentragungspflicht finde. Erst bei gezieltem, genauesten Studium des Kleinstgedruckten ergebe sich für einen juristisch versierten Leser, dass es sich in Wahrheit weder um einen Korrekturabzug nach bereits bestellter Eintragung, noch um die üblichen Firmendatenverifizierungen für einen kostenlosen Grundeintrag handle, sondern vielmehr um eine völlig unverbindliche Offerte für eine kostenpflichtige Eintragung in einem virtuellen Internet-Verzeichnis. Die Angesprochenen, die das Formularschreiben nach Richtigstellung und Ergänzung des "Korrekturfeldes" ohne Ankreuzen einer Eintragungsvariante zurückgesandt hätten, hätten vom Beklagten eine Rechnung mit dem Hinweis erhalten, Stornos würden nicht akzeptiert. Verschiedene Adressaten dieses Formularschreibens seien durch die Aufmachung des Formulars irregeführt worden und der Meinung gewesen, es handle sich um einen unentgeltlichen Korrekturabzug von Daten für einen unentgeltlichen Grundeintrag. Es fehle der von § 28a UWG geforderte unmissverständliche und graphisch deutliche Hinweis, dass es sich lediglich um ein Vertragsanbot handle. Die bloße Verwendung der Worte "Offerte" oder "Eintragungsantrag" bewirke keine ausreichende Aufklärung, weil insgesamt der Eindruck überwiege, dass entweder im Rahmen einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung etwas zur Korrektur oder endgültigen Genehmigung übermittelt oder um Datenkorrektur für eine kostenlose Grundeintragung gebeten werde. Der Beklagte versuche auch, die Forderungen aus (vermeintlichen) Aufträgen, die nur wegen Irrtums aufgrund der getarnten Werbesendungen zustandegekommen seien, geltend zu machen. Dies verstoße als sittenwidrige Fruchtziehung gegen § 1 UWG.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Aus dem Antragsformular ergebe sich sowohl im Detail als auch im Gesamtkontext für die angesprochenen (potentiellen) Kunden deutlich, dass es sich um ein erst vom Kunden anzunehmendes Angebot handle. Es mangle daher dem Formular an einer Täuschungseignung, zumal der durchschnittlich aufmerksame Gewerbetreibende, der regelmäßig vor der Leistung einer Unterschrift durchlese, was er unterschreibe, sowohl den Charakter eines - vorerst unverbindlichen - Angebotes (kein Hinweis auf Vorkorrespondenz; Verwendung der Wörter "Offerte", "Angebotsnummer", "Angebotsmonat", "Eintragungsantrag"), als auch den konkreten, auch in Fußnoten eingebundenen Angebotsinhalt erkenne. Die wenigen von der klagenden Partei angeführten "Irreführungsfälle" könnten kein Rechtsschutzbedürfnis (keine Dringlichkeit) für eine einstweilige Verfügung begründen. Überdies fehle dem klagenden Schutzverband die Aktivlegitimation, weil ihm keine Mitglieder angehörten, deren "geschützte" Interessen durch das "Klagevorbringen" (wohl gemeint: das im Klagevorbringen dargestellte Verhalten des Beklagten) berührt würden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der klagende Schutzverband sei zwar gemäß § 14 UWG klage-/antragsberechtigt. Der von ihm geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei jedoch nicht berechtigt. Die seit 1. 4. 2000 geltende Bestimmung des § 28a UWG erfasse die Fälle, in denen ein Unternehmer den deutlichen Hinweis unterlasse oder verschleiere, dass mit dem zugesandten Erlagschein, der zugesandten Rechnung, dem Korrekturangebot und ähnlichem ein Anbot gestellt werde. Hier könne von einer solchen Verschleierung des Anbotcharakters des vorliegenden Formulars keine Rede sein. Dass eine Offerte ein Anbot (Angebot) sei, könne bei den angesprochenen Gewerbetreibenden als bekannt vorausgesetzt werden. Dem Angebotscharakter stünden auch die fett gedruckten Wörter "Eintragungsantrag und Korrekturabzug" nicht entgegen, folge doch gleich darunter die Aufforderung "Bitte wählen Sie aus unserem Angebot die von Ihnen gewünschte Eintragungsform und senden Sie uns den Eintragungsantrag ... zurück". Dass unter der Rubrik "Grundeintrag in das Online-Firmenverzeichnis" im Gegensatz zu den nachfolgenden drei Rubriken keine Preisangabe enthalten sei, sei zwar ein gewisses Manko, das aber durch den Sternchenhinweis im Zusammenhalt mit dem im folgenden dreimal verwendeten Begriff "Aufpreis" ausgeglichen werde. Dieser Begriff habe nur dann Sinn, wenn für die Grundleistung ein Grundpreis zu bezahlen sei. Der Hinweis auf diesen Grundpreis von jährlich 845 EUR für den Grundeintrag finde sich in dem mit "Bitte beachten Sie folgende Hinweise:" überschriebenen Absatz direkt oberhalb des Unterschriftsfeldes. Dieser Absatz umfasse 7 ½ Zeilen "zugegebener Maßen" (?) im Kleindruck, nicht jedoch im Kleinstdruck wie die Worte "Bitte das Korrekturfeld überprüfen und auf Wunsch vervollständigen". Von einem durchschnittlich aufmerksamen Gewerbetreibenden dürfe und müsse erwartet werden, dass er die direkt über dem Unterschriftsfeld befindlichen Hinweise, um deren Beachtung ausdrücklich gebeten werde, auch lese. Danach könne aber kein Zweifel mehr bestehen, dass es sich um ein Anbot zum Abschluss eines entgeltlichen Dienstleistungsvertrags handle, worauf auch die Worte "Offerte" und "Eintragungsantrag" sowie die Rubriken mit dreimaliger "Aufpreisangabe" unmissverständlich und auch graphisch deutlich hinwiesen.

Das Rekursgericht bestätigte den erstgerichtlichen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der mit 1. 4. 2000 in Kraft getretene Bestimmung des § 28a UWG nicht vorliege. Das Sicherungsbegehren zu Punkt 1. sei nur auf § 28a UWG gestützt, weshalb es dem Rekursgericht "mangels Schlüssigkeit bzw zufolge Fehlens eines Begehrens in Bezug auf die Qualifikation des Vorbringens nach den §§ 1 f UWG verwehrt sei, auf die von der Rekurswerberin aufgezeigte Relevanz der Sachlage nach diesen Bestimmungen einzugehen. Die ratio legis zu § 28a UWG sei gegenüber § 1 UWG eine eingeschränkte und gegenüber § 2 UWG eine andere." Die Rechtsfrage zu § 28a habe das Erstgericht zutreffend gelöst.

Zu Punkt 2. des Sicherungsbegehrens mangle der klagenden Partei die Legitimation gemäß § 14 UWG, weil es nicht unter die Bestimmungen der §§ 1 und 2 UWG falle, "das Bestehen und/oder Durchsetzen von Zahlungsaussprüchen" zu verhindern. Der vermeintlichen Durchsetzung von Ansprüchen stehe kein Sicherungsbegehren gegenüber, sondern letztlich die Bestreitung des - wenn überhaupt - geltend gemachten Anspruchs. Hier gehe es nicht darum, dass der Beklagte bereits aufgrund eines wettbewerbswidrigen Verhaltens Früchte erlangt habe die er nun zurückerstatten müsste.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen den zweitinstanzlichen Beschluss gerichtete Revisionsrekurs des klagenden Schutzverbands ist berechtigt:

Gemäß dem seit 1. 4. 2000 geltenden § 28a UWG ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Eintragungen in Verzeichnisse, wie etwa Branchen-, Telefon-, oder ähnliche Register, mit Zahlscheinen, Erlagscheinen, Rechnungen, Korrekturangeboten oder ähnlichem zu werben oder diese Eintragungen auf solche Art unmittelbar anzubieten, ohne entsprechend unmissverständlich und auch graphisch deutlich darauf hinzuweisen, dass es sich lediglich um ein Vertragsanbot handelt.

Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (RV 1998 BlgNR 20. GP - FernabsatzG) erfasst diese Regelung jene Fälle, in denen ein Unternehmer den deutlichen Hinweis unterlässt oder verschleiert, dass mit dem zugesandten Schreiben (Erlagschein, Rechnung, Korrekturangebot und ähnlichem) ein Anbot gestellt wird, wodurch die Adressaten solcher Zusendungen Gefahr laufen, irrtümlich zu zahlen oder zu unterschreiben (und damit das Anbot erst anzunehmen). Die Regelung hat den Zweck, die Adressaten vor auf diese Weise eintretenden (Vermögens-)Nachteilen zu schützen. Nach § 28a UWG sollen insbesondere Werbeaussendungen, aus deren Begleittext nicht leicht erkennbar ist, dass diese ein Anbot zum Abschluss eines derartigen Vertrags enthalten, hinsichtlich des Erstellens eines solchen Anbots ebenso verboten sein wie versteckte Vertragsanbote bei Übermittlung sogenannter "Korrekturangebote", in denen eine kostenlose Richtigstellung falscher Daten angeboten wird.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen hat der Beklagte mit dem hier beanstandeten Werbeformular (Beilage E) gegen § 28a UWG verstoßen, weil er nicht unmissverständlich und graphisch deutlich den Anbotscharakter des Schreibens hervorgehoben hat, sondern vielmehr gerade den vom Gesetz verpönten Ausdruck "Korrekturabzug" (wenn auch in der Wortverbindung "Eintragungsantrag und -") verwendete und überdies die für den sogenannten "Grundeintrag in das Online-Firmenverzeichnis" wesentlichen, über Preis und Vertragsbewirkung "aufklärenden" Hinweise im Kleindruck gestaltete, womit sich die (vier) vom Erstgericht festgestellten durch Unterzeichung und Rücksendung der vervollständigten Formulare irrtümlich zustandegekommenen "Verträge" durchaus erklären lassen. Dem Revisionsrekurswerber kann nicht beigepflichtet werden, dass es sich bei diesen Irrtumsfällen bloß um zu vernachlässigende Einzelfälle handle, während der weitaus überwiegende Teil der von dieser Werbung Angesprochenen die Angebotseigenschaft des Werbeformulars klar erkennen würden. Trotz Verwendung der - gut lesbaren und im Druck mehr oder weniger hervorgehobenen - Worte "Online-Verlag Offerte", oder "Angebotsnummer" (mit einer konkreten fünfstelligen Zahl) oder "Eintragungsantrag und Korrekturabzug" bleiben die wesentlichen Informationen über das Vertragsangebot des Beklagten im Kleingedruckten und an durchaus unüblicher Stelle "verborgen" und müssen eben erst mit besonderer Aufmerksamkeit "entdeckt" werden. Dadurch wird aber die Gefahr von Täuschungen und Irrtümern bei den angesprochenen/angeschriebenen Personen vor allem im Zusammenhang mit dem Umstand, dass in größeren Unternehmen erfahrungsgemäß die Vertragsanbahnung und die Vertragsdurchführung arbeitsteilig von verschiedenen Personen bearbeitet werden, geradezu vervielfacht. Nach der Rechtslage vor dem 1. 4. 2000 wurden derartige "Werbemaßnahmen, die zufolge ihrer Tarnung als solche dem Umworbenen gar nicht erkennbar waren" als sittenwidrig gemäß § 1 UWG geahndet (siehe MR 1988, 208 - Erlagscheinwerbung I [Korn]; ÖBl 1989, 74 - Erlagscheinwerbung III mwN; ÖBl 1998, 11 - Zuweisungs- Bescheinigung mwN). Auch in der Bundesrepublik Deutschland wurden solche Werbeformen vom BGH als sittenwidrig nach § 1 dUWG beurteilt (GRUR 1994, 126 - "Folgeverträge"; GRUR 1995, 358 - "Folgeverträge II"; vgl WRP 1998, 383 - Wirtschaftsregister), wobei diese Werbepraktik als "Hereinlegen" ("Neppen") verpönt wurde (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht22 § 1 dUWG Rz 12).

Das Sicherungsbegehren des Klägers zu Punkt 1. ist demnach wegen Verstoßes gegen § 28a UWG als berechtigt anzusehen. Obwohl der in den Vorinstanzen "obsiegende" Beklagte in den Rechtsmittelgegenschriften die in erster Instanz erhobenen Einwände der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers und der mangelnden Dringlichkeit (Eilbedürftigkeit) der begehrten einstweiligen Verfügung nicht wiederholte, sind doch diese Einwendungen zu behandeln; sie sind freilich unberechtigt: Die Klage- und Antragslegitimation des klagenden Schutzverbandes folgt aus § 34 Abs 3 und § 14 UWG, weil er schon aufgrund seines Vereinszweckes, aber auch als Wahrer der durch diese Handlungen des Beklagten berührten Interessen seiner Mitglieder, der Landesgremien Wien und Salzburg der Buch- und Medienwirtschaft, zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs berechtigt ist. Da gemäß § 24 UWG zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Unterlassungsansprüche einstweilige Verfügungen erlassen werden können, auch wenn die in § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen, ist das Fehlen einer besonderen "Dringlichkeit" oder "Eilbedürftigkeit" jedenfalls im Gesetz nicht als Hindernis für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehen (vgl dazu Kodek in Angst, EO § 381 Rz 18 mwN). Im Hinblick auf die Täuschungseignung der beanstandeten Formulare kann von mangelnder Dringlichkeit auch keine Rede sein, weshalb auch dieser Einwand des Beklagten fehlschlägt.

Punkt 2 des Sicherungsantrags lässt sich allerdings nicht aus § 28a UWG, sondern nur aus der Generalklausel des § 1 UWG ableiten. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass dem wettbewerbswidrig Werbenden keine Früchte seines unlauteren Verhaltens bleiben dürfen (ÖBl 1998, 300 - Schneefall am Heiligen Abend; ÖBl 1990, 151 - Die ganze Woche - Sparbuch; ÖBl 1971, 155 - Glückskoffer). In der Bundesrepublik Deutschland wird in der Lehre (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 Rz 913 mwN) und der Rechtsprechung (siehe die drei bereits genannten Entscheidungen des BGH) vertreten, dass zwar die bloße Durchsetzung von Verträgen, die als Folge einer Irreführung zustande gekommen sind, nicht schlechthin wettbewerbswidrig sei, jedoch in der systematischen und fortlaufenden Durchführung von Verträgen, die durch wettbewerbswidriges Verhalten, insbesondere durch zielgerichtete Täuschungshandlungen zustande gekommen seien, ein sittenwidriges (§ 1 UWG) Verhalten liege, wenn ein Gewerbetreibender auch bei Durchführung der Verträge ihre Erfüllung unter Aufrechterhaltung der Täuschung durch Zusendung von Rechnungen und Mahnungen durchzusetzen suche, ohne in geeigneter Weise über die Art des Zustandekommens und über die dabei begründete Irrtumsmöglichkeit aufzuklären; danach handle wettbewerbswidrig, wer Verträge über Anzeigen in ein Branchenfernsprechbuch durchsetze, die durch Angebote auf einem irreführend gestalteten Formular angebahnt worden seien (siehe BGH Entscheidungen "Folgeverträge I und II") oder wer für Einträge in eine "Handelsinformationsdatei" und ein "Wirtschaftsregister" mit Angeboten geworben habe, die in Formularschreiben enthalten gewesen seien und durch rechnungsähnliche Gestaltung den Eindruck erweckt hätten, es würden bereits in Auftrag gegebene Leistungen in Rechnung gestellt, so dass getäuschte Kunden "vermeintliche Erfüllungsleistungen" erbracht hätten (WRP 1998, 383 - Wirtschaftsregister).

Diesen Auffassungen ist bei der Beurteilung des Punktes 2 des klägerischen Sicherungsantrags im vorliegenden vergleichbaren Fall beizutreten. Indem er die - vom Kläger zum Teil bescheinigten - nach den obigen Ausführungen zu Punkt 1. des Sicherungsantrags "irrtümlichen Vertragsabschlüsse" durchzusetzen versucht, handelt der Beklagte auch im Zusammenhang mit der geplanten Früchteziehung aus seiner im vorliegenden Verfahren festgestellten planmäßigen Vorgangsweise bei der Kundenwerbung sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG. Somit erweist sich auch Punkt 2 des Sicherungsantrags des Klägers als berechtigt.

Aus diesen Erwägungen ist die beantragte einstweilige Verfügung in Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen zu erlassen.

Der Ausspruch über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten des Beklagten auf den § 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 50, 40 ZPO.