OGH 3Ob573/86

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 17.115,49 (darin S 1.446,86 Umsatzsteuer und S 1.200,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die "SAP Vollwärmeschutz Gesellschaft mbH", deren Firma am 2. Februar 1983 in "Gesellschaft für wärmedämmende Maßnahmen Gesellschaft mbH" geändert worden war, befaßte sich mit der Lieferung und Montage von Fassadenvollwärmeschutz und anderen Innen- und Außenbeschichtungen. Gesellschafter waren mit je 50 % Geschäftsanteil die "SAP Baustoffe + Bauchemie Handelsgesellschaft mbH" und der Bautechniker Ing. Bernd H***, Geschäftsführer sein Schwager Uwe L***.

Am 6. Juni 1984 hat das Landesgericht Innsbruck auf Antrag eines Gläubigers vom 27. März 1984 über das Vermögen der "Gesellschaft für wärmedämmende Maßnahmen Gesellschaft mbH" (im folgenden kurz: Gemeinschuldnerin) den Konkurs eröffnet und den Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Ing. Bernd H*** errichtete gemeinsam mit dem Baumeister Karl Heinz W*** mit Gesellschaftsvertrag vom 14. März 1984 (Zusatz vom 15. Mai 1984) die am 23. Mai 1984 zu B 4733 in das Handelsregister beim Landesgericht Innsbruck eingetragene hier beklagte "BVS-Technik, Bausubstanz-, Verbesserungs- und Sanierungsgesellschaft mbH".

Am 20. März 1984 erteilte die "W*** T***

G*** W*** mbH" als Bauherr der Wohnanlage in Landeck, Fischerstraße 114-116, der Gemeinschuldnerin auf Grund des Anbotes vom 16. Dezember 1983 den Auftrag zur Ausführung der zusätzlichen Isolierungsarbeiten zu einem Angebotspreis von S 1,050.000,--.

Am 2. April 1984 vereinbarte die Auftragnehmerin mit der beklagten Partei, daß dieser die Ausführung des Auftrages als Subunternehmer weiter gegeben werde und die Auftragnehmerin ihre gesamten Ansprüche aus diesem Auftrag an die beklagte Partei abtrete. Die von der Abtretung verständigte Bestellerin leiste im Zuge der von der beklagten Partei ausgeführten Vollwärmeschutzarbeiten an die beklagte Partei Akontozahlungen von S 515.500,--.

Der Kläger erhob am 22. August 1984 beim Erstgericht die Konkursanfechtungsklage, die zunächst auf Zahlung von S 550.000,-- und dann S 515.500,-- samt 4 % Zinsen ab Zustellung der Klageschrift gerichtet war. Die Weitergabe des Werkauftrages sei nur erfolgt, um den von der damals schon zahlungsunfähigen Auftragnehmerin angenommenen lukrativen Auftrag auf die eben erst errichtete beklagte Gesellschaft hinüberzuretten, obwohl die spätere Gemeinschuldnerin Planungsvorarbeiten geleistet hatte und das Werk selbst ausführen hätte können. Die längst eingetretene Zahlungsunfähigkeit der späteren Gemeinschuldnerin sei dem Geschäftsführer der beklagten Partei Ing. Bernd H*** bekannt gewesen. Der Masseverwalter fechte die Zahlungen und die diesen zugrunde liegende Zession wegen objektiver und subjektiver Begünstigung der beklagten Partei und Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit an. Seinem Zahlungsbegehren stellte der klagende Masseverwalter in der Verhandlungstagsatzung am 22. Mai 1985 das mit S 1.000,-- bewertete Begehren voran, die Zession vom 2. April 1984 den Konkursgläubigern gegenüber für unwirksam zu erklären. Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Forderungsabtretung sei wesentlicher Bestandteil der Vereinbarung vom 2. April 1984 über die Übernahme des Auftrages gewesen. Ohne Abtretung der Ansprüche gegenüber dem Bauherrn sei die beklagte Partei zu der Übernahme des Subauftrags nicht bereit gewesen. Die vom Bauherrn beauftragte Gemeinschuldnerin sei außerstande gewesen, den Auftrag selbst auszuführen. Es fehle an der typischen Nachteiligkeit der Zession als Anfechtungsvoraussetzung. Das Erstgericht erklärte die Zessionsvereinbarung den Gläubigern der Gemeinschuldnerin gegenüber für unwirksam und verpflichtete die beklagte Partei, an den Masseverwalter S 515.500,-- herauszugeben. Das Berufungsgericht änderte über die Berufung der beklagten Partei das Urteil in die Abweisung des Klagebegehrens ab. Diesen Entscheidungen liegen noch die folgenden Tatsachenfeststellungen zugrunde:

Die Gemeinschuldnerin hatte im Dezember 1983 Verbindlichkeiten von rund S 2,000.000,-- und Forderungen aus noch nicht abgerechneten Bauleistungen von rund S 1,000.000,--. Die Schweizer Gesellschaft, deren Produkte bei der Aufbringung der wärmedämmenden Beschichtung an Gebäuden verarbeitet wurden und die aus Lieferungen Forderungen von rund S 1,000.000,-- hatte, war nicht mehr bereit, ihre Bürgschaft für den Betriebsmittelkredit zu verlängern. Im Jänner 1984 war der Baumeister Karl Heinz W*** am Ankauf der Geschäftsanteile der "SAP Baustoffe + Bauchemie Handelsgesellschaft mbH" interessiert, gab aber Ende Jänner 1984 dieses Vorhaben auf. Bei einer Besprechung am 22. März 1984 stellte der Geschäftsführer Uwe L*** fest, die Gemeinschuldnerin sei nicht mehr zahlungsfähig, weil die Gesellschafter keine Mittel in die Gesellschaft einbrachten und keine Bürgschaften übernahmen und Exekutionen zur Hereinbringung der Forderungen von zusammen rund S 350.000,-- gegen die Gesellschaft anhängig waren. Ing. Bernd H*** waren diese Umstände bekannt.

Als die Gesellschaft am 20. März 1984 den Auftrag zur Ausführung der Vollwärmeschutzarbeiten am Bauvorhaben in Landeck erhielt, sah ihr Geschäftsführer Uwe L*** keine Möglichkeit, den Auftrag auszuführen, weil die Gesellschaft nicht über die erforderlichen Arbeitskräfte verfügte. Er schlug deshalb Ing. Bernd H*** vor, daß die beklagte Partei den Auftrag als Subunternehmerin übernimmt. Die Gesellschaft konnte auch weitere Aufträge nicht ausführen. Sie ließ durch ihren Rechtsanwalt ein Vertragsmuster ausarbeiten. Nach diesem Muster schlossen die durch den Geschäftsführer Uwe L*** vertretene Gemeinschuldnerin mit der durch die Gesellschafter-Geschäftsführer Ing. Bernd H*** und Karl Heinz W*** vertretenen beklagten Partei (in Gründung) am 2. April 1984 die Vereinbarung über die Weitergabe des Werkauftrages am Bauvorhaben in Landeck und die Abtretung der gesamten Ansprüche der Auftragnehmerin gegenüber dem Bauherrn an die Subunternehmerin. Die im Zuge der Anboterstellung vorgenommenen und im Anbot nicht gesondert verrechneten, sondern einen Teil der allgemeinen Unkosten bildenden Messungen für das Bauvorhaben sollten durch die von der beklagten Partei an die Gemeinschuldnerin für die Weitergabe des Auftrags zu leistende Provision abgegolten werden, deren Höhe später mit S 50.000,-- festgelegt wurde. Andere Vorarbeiten hatte die Gesellschaft nicht geleistet. Der Bauherr war mit der Weitergabe des Werkauftrages an die beklagte Partei als Subunternehmer einverstanden. Ihm wurde die Abtretung der Ansprüche an die beklagte Partei mitgeteilt. Er leistete auf das Konto der beklagten Partei Teilzahlungen von zusammen S 515.500,--, aber nach Konkurseröffnung keine weitere Zahlung, weil der Masseverwalter und die beklagte Partei jeweils Zahlung begehrten. Die beklagte Partei hat die Arbeiten am Wohnbau in Landeck abgeschlossen. Im Konkurs sind Forderungen von rund S 4,000.000,-- festgestellt. Auch nach Einbeziehung von S 515.500,-- sind die Aktiven der Mase nicht ausreichend, um die Gläubiger zu befriedigen.

Das Erstgericht kam bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts zu dem Ergebnis, daß zwar die Anfechtungsgründe nach § 30 KO ausscheiden, aber das Vorgehen nach § 31 Abs 1 Z 2 KO anfechtbar sei, weil dem Geschäftsführer der beklagten Partei am 2. April 1984 die Zahlungsunfähigkeit des anderen Vertragsteils bekannt gewesen und das Geschäft für die Gläubiger nachteilig sei. Die Vereinbarung vom 2. April 1984 sei ungewöhnlich und nur mit der Nahebeziehung des Gesellschafter-Geschäftsführers der beklagten Partei mit dem anderen Teil erklärbar. Bleibe der Auftragnehmer Gläubiger des Auftraggebers, stehe der Werklohn ihm zu und er habe daraus den Subunternehmer zu entlohnen. Ohne die angefochtene Zession stünden die Werklohnteilzahlungen der Konkursmasse zur Verfügung und die beklagte Partei müsse ihre Werklohnforderungen im Konkurs geltend machen. Nur so wäre eine den Grundsätzen der Konkursordnung entsprechende gleichmäßige Befriedigung der Konkursgläubiger zu erreichen. Durch die Zession des Werklohnes sei objektiv eine Benachteiligung der Gläubiger im Konkurs eingetreten. Es komme nicht darauf an, daß die beklagte Partei sich ohne die Zession zu der Übernahme des Auftrags nicht verstanden hätte. Die beklagte Partei könne das Risiko nicht überwälzen, das mit dem bewußten Abschluß von Rechtsgeschäften mit einer zahlungsunfähigen Person verbunden sei.

Das Berufungsgericht hielt die Beweisrügen beider Teile für unbegründet und legte seiner Entscheidung die als Ergebnis einer unbedenklich befundenen Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes zugrunde. Es prüfte die wegen Begünstigung und Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit erfolgte Anfechtung an den Tatbeständen des § 30 KO und des § 31 KO, weil sich aus dem Vorbringen des klagenden Masseverwalters eine weitergehende Anfechtung nicht ableiten lasse, und kam gleich dem Erstgericht zu dem Ergebnis, daß nur der Anfechtungstatbestand nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO in Betracht komme. Eine Anfechtung nach § 30 KO setze voraus, daß sich die bekämpften Rechtshandlungen auf die bereits bestehende Gläubigerstellung des Anfechtungsgegners auswirken. Akte der Sicherstellung oder Befriedigung, die gleichzeitig mit der Begründung der Schuld gewährt wurden und sich als Teil des die Schuld begründenden Rechtsgeschäftes darstellen, seien nicht Gegenstand der Konkursanfechtung nach § 30 KO. Die durch die Vereinbarung vom 2. April 1984 zugleich mit der Übertragung der Werkerstellung erfolgte Abtretung der gesamten Ansprüche gegen den Bauherrn sei als "Zug-um-Zug-Geschäft" weder nach § 30 Abs 1 Z 1 KO noch nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO anfechtbar. Die Teilzahlungen habe die beklagte Partei vom Bauherrn nur auf Grund der Abtretung erhalten.

Daß die beklagte Partei wegen der personellen Verflechtung nahe Angehörige nach § 32 KO sei und daher die Anfechtung auch nach § 30 Abs 1 Z 2 KO (und nach § 31 Abs 1 Z 1 KO) stattfinde, habe der klagende Masseverwalter erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht und sei als Neuerung unbeachtlich, treffe aber überdies nicht zu, weil das Gesetz eine Angehörigeneigenschaft zwischen juristischen Personen nicht kenne.

Die Prüfung der Anfechtung nach dem Tatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO führe jedoch zu dem Ergebnis, daß, anders als es das Erstgericht sah, ein nachteiliges Rechtsgeschäft in dem von der Anfechtung betroffenen Vertrag vom 2. April 1984 nicht zu erblicken sei. Es sei zwar die eine Voraussetzung beider Anfechtungsfälle des § 31 Abs 1 Z 2 KO gegeben, daß objektiv Zahlungsunfähigkeit eingetreten (bzw. der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt) war und subjektiv dem anderen Teil die Zahlungsunfähigkeit (oder der Eröffnungsantrag) bekannt war (oder bekannt sein mußte). Daß die Gesellschaft zumindest in der Zeit vom 22. März 1984, als ihr Geschäftsführer im Beisein ihres Gesellschafters (und Geschäftsführers der beklagten Partei) Ing. Bernd H*** dies ausdrücklich feststellte, zahlungsunfähig war, stehe ebenso fest wie die Kenntnis der beklagten Partei. Die schließlich erfolglos gebliebenen Sanierungsbemühungen könnten nichts daran ändern. Es sei aber heftig umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein vom späteren Gemeinschuldner eingegangenes Rechtsgeschäft für die Gläubiger "nachteilig" sei. Der Oberste Gerichtshof sei in seinen Entscheidungen JBl 1983, 654 und EvBl 1985/92 davon ausgegangen, daß die Begriffe "befriedigungstauglich" und "nachteilig" nicht gleichgesetzt werden könnten. Eine solche Gleichsetzung stünde im Widerspruch zu den Intentionen des IRÄG, welches dem Schuldner einen Spielraum lasse und ihn nach § 69 Abs 2 KO nur verhalte, ohne schuldhaftes Zögern spätestens 60 Tage nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Konkurseröffnung zu beantragen. Gläubiger müßten, wenn sie um die Krise des Schuldners wissen, auch an sich unverdächtige Geschäfte mit ihm ablehnen, wenn Befriedigungstauglicheit als Anfechtungsvoraussetzung genüge. Eine solche "Kontrahierungssperre" sei abzulehnen. Dem Schuldner müsse es möglich sein, über den Einkauf für den täglich notwendigen Lebensbedarf hinaus die im Interesse der Erhaltung der Masse erforderlichen Rechtsgeschäfte abzuschließen. Es sei zwar nicht unmittelbare Nachteiligkeit vorausgesetzt, doch müsse der Nachteil schon bei Abschluß des Geschäftes und mit Rücksicht auf die dem Anfechtungsgegner bekannte Krise objektiv vorhersehbar sein. Es hänge von den Umständen des Einzelfalles ab, welche Gefahren erkennbar sind. Auch Zessionen seien nicht immer als "typisch nachteiliges" Rechtsgeschäft anzusehen. Es sei unbedenklich, wenn sich der Anfechtungsgegner als Sicherheit für gewährten Kredit nur Vermögenswerte bestellen lasse, die gar nicht existent geworden wären, wäre der Kredit nicht gegeben worden, also etwa die Abtretung von Forderungen aus künftigen Lieferungen und Leistungen aus der mit Hilfe der Kreditgewährung bewirkten Wiederaufnahme der Produktion. Der Sachverhalt sei hier ähnlich. Der beklagten Partei sei der ihr obliegende Nachweis gelungen, daß aus dem Abschluß des Rechtsgeschäftes vom 2. April 1984 Nachteile für die Gläubiger nicht zu erwarten waren. Die beklagte Partei habe durch die Abtretung vom 2. April 1984 nur Ansprüche erworben, die erst aus den auf Grund dieser Vereinbarung von ihr zu erbringenden Leistungen entstehen konnten. Die Lösung sei in der Krise nicht ungewöhnlich. Auch ein mit der späteren Gemeinschuldnerin nicht personell verflochtener Unternehmer hätte bei der ihm bekannten Zahlungsunfähigkeit der Auftragnehmerin den Subauftrag nur gegen Zession der Entgeltforderung gegenüber dem Bauherrn oder eine andere Absicherung des eigenen Werklohnes übernommen. Der wirtschaftliche Erfolg wäre nicht anders gewesen, wenn eine sofortige Weiterleitung der vom Bauherrn an die Auftragnehmerin zu leistenden Werklohnzahlungen an die Subunternehmerin vereinbart und ausgeführt worden wäre. Eine solche dem Baufortschritt entsprechende Teilzahlung wäre nicht der Anfechtung unterlegen. Die allerdings gar nicht von der Anfechtung erfaßte Weitergabe des erhaltenen Werkauftrages könnte nur dann nachteilig gewesen sein, wenn die Auftragnehmerin selbst den Auftrag ausführen und Gewinn erzielen konnte. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Die Auftragsweitergabe habe daher den Interessen der Gläubiger entsprochen, wäre doch die Masse dem Bauherrn gegenüber schadenersatzpflichtig geworden, wenn nicht die beklagte Partei für die insolvente Auftragnehmerin eingesprungen wäre. Unter diesen Umständen sei es sachgerecht gewesen, gegen eine angemessene Provision den Auftrag weiter zu geben und zugleich alle Ansprüche aus dem Auftrag gegenüber dem Bauherrn an die beklagte Partei abzutreten. Der für die objektive Benachteiligung behauptungs- und beweispflichtige Kläger habe nicht nachgewiesen, daß die Provision den zu erwartenden Gewinn nicht aufwog. Da die spätere Gemeinschuldnerin mit der Erfüllung des Auftrages noch nicht begonnen hatte und dazu auch außer stande war, also ohne das Rechtsgeschäft vom 2. April 1984 überhaupt keine Forderung gegen den Bauherrn, sondern eine Schadenersatzverbindlichkeit zu erwarten gehabt hätte, seien die Gläubiger durch das Rechtsgeschäft nicht benachteiligt. Aus dem von der Auftragnehmerin nicht ausführbaren Auftrag sei für die Gläubiger nicht mehr als eine Provision für die Weitergabe des Auftrags zu erzielen gewesen. Die Zahlung einer angemessenen, wenn auch noch nicht festgelegten Provision sei ohnedies mit der Weitergabe des Auftrags und der Zession aller Forderungen gegen den Bauherrn verabredet worden. Die Befriedigungsaussichten der übrigen Gläubiger seien durch das Geschäft nicht verschlechtert. Es liege daher kein Anfechtungsgrund vor. Auch könne nur das "nachteilige Rechtsgeschäft" als Ganzes, nicht aber bloß der Teil "Abtretung der Forderungen gegen den Bauherrn" angefochten werden. Auf die Zahlungen habe die beklagte Partei nach dem anfechtungsfesten Rechtsgeschäft Anspruch gehabt. Gegen das abändernde Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichtes wieder herzustellen.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht hat die in Rechtsprechung und Lehre zum Konkursanfechtungsrecht nach dem § 31 Abs 2 Fall 2 KO entwickelten Grundsätze (vgl. die Entscheidungen des OGH vom 26. Jänner 1983, 3 Ob 539/82 = JBl 1983, 654 mit Glossen von Koziol JBl 1983, 657 ff, König, ÖJZ 1983, 544 ff und Papis, AnwBl. 1983, 547 f; und vom 8. Mai 1984, 4 Ob 559/83 = SZ 57/87 = EvBl 1985/92 = JBl 1985, 494 = RdW 1984, 242; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung, Rz 284 ff) zutreffend erkannt und zuammenfassend dargelegt. Auch das für den festgestellten Sachverhalt gewonnene Ergebnis ist zu billigen.

Der Einwand des Revisionswerbers, die beklagte Partei habe durch Eingang der Werklohnteilzahlungen auf ihrem Konto deshalb eine Befriedigung erlangt, die sie in dieser Art nicht zu beanspruchen hatte, weil nach der Vereinbarung vom 2. April 1984 die Abrechnung gegenüber dem Bauherrn und die Zahlungsanforderungen durch die Auftragnehmerin (und spätere Gemeinschuldnerin) erfolgen sollten und die beklagte Partei dieser ihre Leistungen zu fakturieren hatte, geht an dem festgestellten Inhalt der Vereinbarung vorbei, die nur in ihrer Gesamtheit gesehen werden kann. Danach hatte die Auftragnehmerin alle ihre Ansprüche aus dem Auftrag an die beklagte Partei abgetreten und diese hatte die Abtretung angenommen. Deshalb ist auch von "reinen Durchlaufposten" die Rede, weil die beklagte Partei der Gemeinschuldnerin ihre Leistungen zu den Offertpreisen und diese wieder die Leistungen dem Bauherrn als Auftraggeber in Rechnung zu stellen hatte. Die von der Auftragnehmerin angeforderten Teilzahlungen sollten aber vom Bauherrn, dem die Forderungsabtretung mitgeteilt wurde, unmittelbar an die beklagte Partei gehen. Es kann sich also nur darum handeln, ob das als Einheit anzusehende Rechtsgeschäft vom 2. April 1984 von der Anfechtung durch den Masseverwalter getroffen wird. Ob der Anspruch schon deshalb zu verneinen wäre, weil der Masseverwalter nicht das ganze Geschäft, sondern ausschließlich die Zession der Ansprüche gegen den Bauherrn angefochten hat, kann dahingestellt werden. Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ist nämlich beizutreten, daß die wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und Begünstigung geltend gemachte Anfechtung nicht Erfolg haben kann.

Ob schon das Tatsachenvorbringen, daß der Gesellschafter der Gemeinschuldnerin Ing. Bernd H*** zugleich Gesellschafter-Geschäftsführer der beklagten Partei ist, als Behauptung der Eigenschaft als "naher Angehöriger" und daher Geltendmachung der Anfechtungstatbestände nach § 30 Abs 1 Z 2 KO und § 31 Abs 1 Z 1 KO ausreicht, bedarf nicht der Erörterung. Die Vorschrift des § 32 Abs 2 KO stellt den im § 32 Abs 1 KO als nahe Angehörige bezeichneten natürlichen Personen die Gesellschafter und im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung ausgeschiedenen früheren Gesellschafter und deren nahe Angehörige gleich, wenn Gemeinschuldner eine Gesellschaft mbH ist. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung sind selbst im Konkurs eines Gesellschafters der Gesellschaft mit beschränkter Haftung weder die Gesellschaft noch andere Gesellschafter als seine nahen Angehörigen zu behandeln (König, aaO Rz 91). Hätte der Gesetzgeber mit der primär auf die Reinheit der Abstimmung im Ausgleichsverfahren abzielenden Vorschrift aus dem gar nicht erfaßbaren Kreis aller Fälle eines besonderen Naheverhältnisses heraus auch gesellschaftsrechtliche Verflechtungen anderer Art der Behandlung naher Angehöriger gleichstellen wollen, hätte dies zum Ausdruck gebracht werden müssen. Es ist aber auch nicht einzusehen, welchen Erfolg sich der Kläger erhofft, wenn die beklagte Partei gleich einem nahen Angehörigen der Gemeinschuldnerin behandelt würde. Der Beweislastumkehr kommt kein Einfluß auf die rechtliche Beurteilung der Anfechtung zu, wenn wie hier im Tatsachenbereich die Kenntnis der beklagten Partei von der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ihres Vertragspartners feststeht (vgl. zu den Rechtsfolgen des Angehörigenverhältnisses, König, aaO Rz 97 ff.). Die Anfechtbarkeit aus einem der Tatbestände des § 30 KO, also auch § 30 Abs 1 Z 2 oder Z 3 KO kommt für das "Zug-um-Zug-Geschäft" ohnedies nicht in Frage (König aaO Rz 225).

Der Revisionswerber verkennt, daß es nicht darauf ankommt, ob der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin verpflichtet gewesen wäre, schon früher die Eröffnung des Konkurses zu beantragen, sondern daß die Ablehnung einer generellen Kontrahierungssperre zur Prüfung im Einzelfall führen muß, ob für den Anfechtungsgegner, der um die Vermögenslage seines Vertragspartners weiß, schon bei Geschäftsabschluß erkennbar war, daß das Rechtsgeschäft für die Gläubiger seines Vertragspartners "nachteilig" sein könne. Denn es ist sachgerecht, daß bei den während der Krise abgeschlossenen Rechtsgeschäften der Anfechtungsgegner mit den Risken der Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger belastet wird, die ihm im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses objektiv erkennbar waren (vgl. dazu die ausführlich begründete Entscheidung SZ 57/87). Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Vereinbarung vom 2. April 1984 als "typisch nachteiliges Rechtsgeschäft" zu betrachten ist, weil das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum erkannt hat, daß nach dem festgestellten Sachverhalt aus besonderen Gründen Nachteile für die Gläubiger nicht zu erwarten waren. Daß die Höhe der angemessenen Provision für die Auftragsweitergabe zunächst nicht festgelegt war, kann die Nachteiligkeit des Rechtsgeschäftes ebensowenig dartun wie der Umstand, daß die Auftragnehmerin im Innenverhältnis dem Bauherrn gegenüber die Haftung aus Gewährleistung und Schadenersatz weiter trug, denn im Vertrag übernahm die beklagte Partei im Innenverhältnis die Schadloshaltung. Bei der Beurteilung der Nachteiligkeit des - nur teilweise angefochtenen - Rechtsgeschäftes ist davon auszugehen, daß nach den im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen die spätere Gemeinschuldnerin infolge Fehlens der erforderlichen Arbeitskräfte und ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht bereit und in der Lage war, den in der Krise übernommenen Bauauftrag selbst auszuführen, und deshalb den Auftrag der beklagten Partei als Subunternehmer weitergab. Es hieße das Maß der kaufmännischen Gebarung überfordern, wenn der Kläger meint, ein Unternehmer, der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit und der deshalb drohenden Eröffnung des Konkurses über das Vermögen seines Vertragspartners hat, sei bereit, das von diesem zu erbringende Werk herzustellen und dann seine Werklohnansprüche im Konkurs zu fordern, während der Bauherr den Werklohn in die Konkursmasse zahlt. Der Kläger hätte zu behaupten und zu beweisen gehabt, daß andere Unternehmer ohne Sicherung ihrer Werklohnforderung den Auftrag zu besseren Bedingungen für die Gemeinschuldnerin übernommen hätten und daß dies der beklagten Partei erkennbar war. Nur dann wäre das Rechtsgeschäft nachteilig gewesen. Der Annahme, daß bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit andere Unternehmer auch nur gegen Sicherung ihrer Werklohnansprüche die spätere Gemeinschuldnerin vor den bei Verzug in der Erfüllung des Werkes drohenden Schadenersatzpflichten bewahrt und die Auftragserfüllung für diese übernommen hätten, ist der Vorzug zu geben. Wäre es nicht zu der Auftragsweitergabe mit der Abtretung aller Forderungen gekommen, hätte die Konkursmasse überhaupt keine Eingänge erhalten, weil die Auftragnehmerin mit Ausnahme der für die Anboterstellung benötigten Messungen an der Baustelle keine Leistungen für den Bauherrn erbrachte und eine Provision zugestanden war, die später mit S 50.000,-- festgelegt wurde, ohne daß dieser Betrag als unangemessen niedrig bewiesen worden wäre.

Es fehlt daher dem nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (und dem Antrag auf Konkurseröffnung) von der späteren Gemeinschuldnerin eingegangenen Rechtsgeschäft mit der beklagten Partei das Anfechtbarkeitsvoraussetzung nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO bildende Element der Gläubigernachteiligkeit. Die geltend gemachten Anfechtungsgründe liegen nicht vor. Die Rechtshandlung kann daher nicht den Konkursgläubigern gegenüber als unwirksam erklärt werden (§ 27 KO). Hält aber die Vereinbarung der Anfechtung stand, dann hat die beklagte Partei mit den Teilzahlungen durch den Bauherrn nur das erhalten, was ihr zustand, und sie ist zur Herausgabe des Empfangenen an die Konkursmasse nicht verpflichtet. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.