OGH 3Ob560/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben; die angefochtenen Urteile werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"Es wird festgestellt, daß der klagenden Partei und allen künftigen Eigentümern der Liegenschaft EZ 111, GB *****, BG *****, mit dem darauf errichteten Wohnhaus ***** S***** Nr 25 als dem herrschenden Gut die Dienstbarkeit des Fahrrechtes gegenüber den jeweiligen Eigentümern des Grundstücks 47/1, GB *****, welches derzeit zum Gutsbestand der EZ 423, GB ***** gehört, als dienendem Gut in de Weise zusteht, daß zur Betreibung des im Erdgeschoß des Hauses ***** S***** Nr 25 gelegenen Geschäftslokales die jeweiligen Benützer, Lieferanten und Kunden den südwestlichen Bereich des Grundstücks 47/1 der EZ 423, GB *****, laut dem in Beilage ./1 und ./F (hier rot gekennzeichneten) ersichtlichen Teil mit Fahrzeugen aller Art befahren und diese Fahrzeuge zum Zwecke des Be- und Entladens abstellen dürfen.

Die beklagte Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen bei Exekution zu erklären, daß sie in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit in der für das dienende Gut bestehenden EZ 423, GB *****, BG *****, eingeschränkt auf das Grundstück Nr 47/1 einwilligt."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 45.779,40,-- (darin enthalten S 6.917,-- USt und S 4.277,40 Barauslagen) bestimmten Kosten aller Instanzen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 1990 Eigentümer des Grundstücks 45, Baufläche 289 m2, EZ 111, GB *****, Bezirksgericht *****, mit dem darauf befindlichen Haus Nr 25.

Der Beklagte ist seit 1977 Eigentümer des Grundstücks 47/1, Baufläche 361 m2, EZ 423, GB *****, Bezirksgericht *****, mit dem darauf befindlichen Haus Nr 24.

Der Kläger begehrt das Urteil, es werde festgestellt, daß ihm und allen künftigen Eigentümern der Liegenschaft EZ 111, GB *****, Bezirksgericht *****, mit dem darauf errichteten Wohnhaus S***** Nr 25 als dem herrschenden Gut die Dienstbarkeit des Fahrrechtes gegenüber den jeweiligen Eigentümern des Grundstücks 47/1, GB *****, welches derzeit zum Gutsbestand der EZ 423 GB ***** gehört, als dienendem Gut in der Weise zusteht, daß zur Betreibung des im Erdgeschoß des Hauses S***** Nr 25 gelegenen Geschäftslokales die jeweiligen Benützer, Lieferanten und Kunden den südwestlichen Bereich des Grundstücks 47/1 der EZ 423 GB ***** laut den Beilagen ./F und ./1 (in Beilage ./F rot ersichtlicher Teil) mit Fahrzeugen aller Art befahren und diese Fahrzeuge dort zum Zweck des Be- und Entladens abstellen dürfen. Weiters begehrt der Kläger das Urteil, der Beklagte sei schuldig, binnen 14 Tagen zu erklären, daß er in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit in der für das dienende Gut bestehenden EZ 423, GB *****, Bezirksgericht *****, eingeschränkt auf das Grundstück Nr 47/1, einwilligt.

Zur Begründung brachte der Kläger vor, in seinem Haus habe sich seit mehr als 30 Jahren ein Geschäftslokal befunden. Zur Betreibung dieses Geschäftes, insbesondere für die damit verbundenen Ladetätigkeiten, hätten die Lieferanten, Kunden und auch Rechtsvorgänger des Klägers den südwestlichen Bereich des Grundstücks 47/1 benützt; sie hätten auch - je nach deren Größe - Fahrzeuge darauf abgestellt. Die ausschließliche Nutzung vom Eigengrund des Klägers aus sei nach den örtlichen Gegebenheiten nicht möglich. Die Grenze zwischen den Grundstücken des Beklagten und Klägers sei, nachdem sie unkennbar geworden sei, im September 1990 im Einvernehmen der Parteien durch Dipl.Ing.Johannes L***** neu vermessen und vermarkt worden. Diese einvernehmliche Zuordnung der Eigentumsverhältnisse habe jedoch keinen Einfluß auf die dem Kläger zustehende und von seinen Rechtsvorgängern ersessene Dienstbarkeit. Der Kläger habe seine Liegenschaft mit allen Rechten und Pflichten gekauft, wozu auch das Recht des Befahrens und Abstellens von Fahrzeugen im südwestlichen Bereich des Grundstücks 47/1 gehöre. Der Beklagte und seine Gattin hätten in letzter Zeit, insbesondere während der Renovierungs- und Umbauarbeiten und nach Vermessung der gemeinsamen Grundgrenze, dem Kläger die Ausübung der Dienstbarkeit verwehrt, indem Fahrzeuge des Beklagten darauf abgestellt worden seien. Der Beklagte habe dem Kläger auch mit Schreiben vom 23.5.1991 die weitere Benützung dieses Bereichs untersagt.

Eine Belieferung des im Erdgeschoß gelegenen Geschäftslokals durch das Haus, etwa von Süden her, sei technisch nicht möglich. Die Belieferung, der Zugang und damit verbunden das hiefür notwendige Abstellen von Fahrzeugen sei seit mehr als 30 Jahren widerspruchslos von Norden her erfolgt. Die Zufahrtsmöglichkeit für den Beklagten sei dennoch immer ausreichend gewesen.

Es handle sich um eine offenkundige Servitut die durch mehr als 30-jährige, ununterbrochene und widerspruchslose Ausübung bereits durch die Rechtsvorgänger des Klägers erworben worden sei. Für den Beklagten sei als Anrainer die Ausübung des Servitutsrechtes erkennbar und unmißverständlich gewesen. Der Beklagte habe keinen Beweis angeboten, daß die Absicht der Rechtsausübung durch den Kläger gefehlt habe.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte die kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, die Dienstbarkeit sei für den Kläger entbehrlich. Der Kläger habe zu seinem Grundstück eine direkte Zufahrtsmöglichkeit aus Richtung Westen und verfüge auch über entsprechende Abstellmöglichkeiten für Autos. Der südwestliche Teil des Grundstücks 47/1 werde vom Beklagten für die Zufahrt zu seinem Anwesen vor allem mit breiten landwirtschaftlichen Maschinen benötigt. Keinesfalls sei in diesem Bereich eine Dienstbarkeit durch Überfahren und Abstellen von Fahrzeugen ersessen worden; dadurch wäre der Beklagte in der Vergangenheit ständig behindert worden, was aber nicht der Fall gewesen sei. Der Kläger habe mit Kaufvertrag vom 1.6.1990, in dem keine Dienstbarkeit erwähnt werde, kein diesbezügliches Recht erworben. Am 21.9.1990 habe eine einvernehmliche Festlegung der gemeinsamen Grundgrenzen stattgefunden. In diesem Zusammenhang seien die Parteien davon ausgegangen, daß ihr Eigentum gegenseitig nicht belastet sei. Der Kläger habe eine Dienstbarkeit nicht erwähnt. Er sei sich darüber im klaren gewesen, daß zugunsten seines Grundstücks ein Fahrtrecht nicht bestehe. Bei einer Bauverhandlung über den Umbau des Hauses Nr 25 im Jahr 1991 habe der Beklagte ausdrücklich verlangt, daß die vermarkten Grenzen akzeptiert werden und daß die Zufahrt zum Gebäude nur über öffentlichen Grund und Eigentum des Klägers zu erfolgen habe. Der Kläger habe diese im Bescheid vom 30.7.1991 enthaltenen Auflagen akzeptiert. Nach einem Schreiben des Vertreters des Klägers gegen Ende 1991 habe der Kläger den Beklagten besucht und ihm das Angebot gemacht, für einen Weg S 5.000,-- pro m2 zu bezahlen. Der Kläger habe eine Dienstbarkeit nicht einmal behauptet; mit diesem Verhalten habe er kundgetan, daß auch er gewußt habe, daß das Grundstück des Beklagten zugunsten seiner Grundstücke mit keiner Dienstbarkeit belastet ist. Der Beklagte habe diesem lukrativen Angebot nicht zugestimmt, weil er die vom Kläger beanspruchte Fläche unbedingt für die Zufahrt für sein Anwesen benötige und zu erwartende Behinderungen durch abgestellte Kraftfahrzeuge nicht mit Geld kompensiert werden könnten. Sowohl die zeitlichen Voraussetzungen als auch die notwendige redliche Ausübung seien weder durch den Kläger noch durch seine Besitzvorgänger erfüllt. Der Kläger selbst habe ein derartiges Recht überhaupt nie ausgeübt, er sei diesbezüglich auch nie redlich gewesen, weil ihm im Zuge des Kaufgeschäftes der tatsächliche Grundbuchsstand bekannt geworden sei. Seine Rechtsvorgängerin habe ebenso ein derartiges Recht nie ausgeübt.

Im Jahr 1985 hätten die Rechtsvorgänger des Klägers für eine Straßenverbreiterung Grund an die Republik Österreich abgetreten oder in Form der Enteignung abgetreten. Für Ladetätigkeiten im Rahmen des behaupteten Geschäftsbetriebes hätten die Rechtsvorgänger des Klägers ausschließlich diese Fläche oder eigene Fläche benützt.

Der Beklagte sei seit 1977 Eigentümer der Liegenschaft und habe diese konkreten Bereiche wie die gesamte Liegenschaft im Vertrauen auf das Grundbuch erworben.

Der Beklagte wendete weiters die Freiheitsersitzung durch die Errichtung des Vorgartens ein. Weiters sei ein Teil der Dienstbarkeitsfläche bis in das Jahr 1990 im Eigentum des Klägers gestanden; bis dahin sei hinsichtlich dieses Teils eine Ersitzung nicht möglich gewesen. Durch die Ergebnisse der Bauverhandlung habe der Kläger auf eine Dienstbarkeit verzichtet.

Das Erstgericht wies die Klage ab; es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Nördlich der Liegenschaft des Klägers und westlich der Liegenschaft des Beklagten führt die Bundesstraße 97 vorbei. An der Südkante des Hauses des Beklagten ergibt sich aufgrund der natürlichen Lage eine Abgrenzung des mit einer Mauersteinkante umzäunten Gartens derart, daß in Richtung West-Ost gemessen 4 m von der südlichen Hauskante her verlängert werden. In Nord-Süd-Richtung, an der Westkante des Hauses des Beklagten ab der Entfernung 12 m ergibt sich zum Haus hin eine Entfernung von 1,70 m, sodaß sich eine Gartenfläche von 12 m Länge und eine Breite von 1,70 m an der Nordkante und 4 m an der Südkante ergibt. An der Süd-West-Kante des Hausgartens ist eine Freifläche mit einem Abstand von 1 m und einem Radius von ca 1,5 m. Zwischen dem Südrand der Liegenschaft des Beklagten und dem Nord- und Ostrand der Liegenschaft des Klägers verläuft die im Jahr 1990 einvernehmlich vermarkte Grenze. Der Grundstücksstreifen östlich der B 97 zwischen den beiden Liegenschaften stellt mit Ausnahme des in der Natur ersichtlichen Hausgartens an der Westflanke des Hauses des Beklagten die strittige Fläche dar. Diese Fläche ist nördlich des Hauses des Klägers asphaltiert und mit einem kleinen Asphaltabsatz zur Liegenschaft des Beklagten abgegrenzt; südwestlich vom Haus des Beklagten ist diese Fläche nur als Makadamdecke ausgebildet. In der Natur ist nicht erkennbar, ob der Asphaltrand aus der Bundesstraßenbegrenzung mit der in Beilage ./1 ersichtlichen Grenze identisch ist.

Noch im Zeitpunkt der neuerlichen Grenzvermarkung im Jahre 1990 zeigte die Oberflächenbeschaffenheit keine für eine dritte Person wahrnehmbare Eigentumsgrenze und/oder Benützungsgrenze. Weder der Beklagte noch der Kläger selbst oder seine Rechtsvorgänger wußten über den genauen Grenzverlauf bescheid. Im Haus des Klägers war seit mindestens 1959 ein vorerst von B*****, danach von G***** geführtes Geschäft und ein von G***** bis 1992 geführtes Taxiunternehmen untergebracht. Im Bereich westlich des Hauses des Beklagten und östlich der B 97 war bis Mitte der 70-er Jahre eine öffentliche Brückenwaage installiert, wo nunmehr im annähernd selben Bereich der Hausgarten angelegt ist.

Der streitgegenständliche Bereich wird seit mindestens 30 Jahren im Rahmen des Gemeingebrauchs durch Fahrzeuge aller Art zu Zwecken der Zu- und Abfahrt sowie des Abstellens und Parkens von Lieferanten- und Kundenfahrzeugen benützt. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß dies in der Absicht geschehen ist, ein Recht zum Befahren bzw Benutzen auf fremdem Grund auszuüben.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Kläger habe die Ausübung der behaupteten Servitute nach Inhalt und Umfang durch mehr als 30 Jahre hindurch zu beweisen gehabt. Für die Ersitzung eines Rechtes an fremder Sache sei Rechtsbesitz erforderlich, wobei in der erkennbaren Absicht, ein Recht auszuüben, ein entsprechendes Verhalten gesetzt werde. Es komme demnach nicht allein darauf an, daß die Rechtsvorgänger des Klägers sowie Lieferanten und Kunden als deren Mittelsmänner ein fremdes Grundstück durch einen Zeitraum von mehr als 30 Jahren tatsächlich benützt haben, sondern auch und vor allem auf den Besitzwillen, also die Absicht, ein Fahr- bzw Benützungsrecht über fremdes Gut bzw auf fremdem Gut auszuüben bzw durch Kunden und Lieferanten ausüben zu lassen. An jenem Teil des Grundstücksstreifens, der im Eigentum des Klägers stehe, habe eine Dienstbarkeit nicht ausgeübt werden können. Hinsichtlich jenes Grundstücksteiles, der im Eigentum der Beklagten stehe, habe eine Dienstbarkeit aus mangelndem Besitzwillen der Rechtsvorgänger des Klägers nicht ersessen werden können.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und führte rechtlich aus, mangels einer feststellbaren, vom Besitzwillen der jeweiligen Unternehmer getragenen Rechtsausübung durch Kunden und Lieferanten habe die behauptete Dienstbarkeit nicht ersessen werden können. Auch von einer Duldung eines Rechtes durch den Beklagten könne hier nicht gesprochen werden, weil dieser ebenso wie der Kläger und seine Rechtsvorgänger über den genauen Grenzverlauf nicht Bescheid gewußt habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes - abweichend von der Bewertung des Klägers - S 50.000,-- übersteige, weil immerhin über ein immerwährendes Zufahrtsrecht abzusprechen gewesen sei; es sprach aus, daß "die Revision" nicht zulässig sei, weil die Erforschung des Besitzwillens dem Tatsachenbereich zuzuordnen sei und Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen gewesen sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Für die Ersitzung des Rechtes an einer fremden Sache ist grundsätzlich die im wesentlichen gleichbleibende Ausübung des Rechtsinhalts im eigenen Namen zu bestimmten Zwecken erforderlich (Petrasch in Rummel, ABGB2, Rz 3 zu § 480; Schubert in Rummel, Rz 3 zu § 1460), doch kann der Besitz auch durch Stellvertreter, Gehilfen und andere Besitzmittler ausgeübt werden (Schubert aaO; vgl Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen, 11, 78 ff). Als solche Mittelspersonen kommen gerade dann, wenn es um die Ersitzung des Rechts zur Benützung von Grundflächen als Kunden- oder Gästeparkplätze als Bestandteile der auf dem berechtigten Grundstück betriebenen Unternehmen geht, naturgemäß nur die Kunden- bzw Gäste in Betracht, sofern die Rechtsausübung vom Besitzwillen des Unternehmers getragen wird (SZ 66/53; vgl Iro aaO 93 f).

Ausgehend davon, daß das Erstgericht die Absicht, ein Recht zum Befahren bzw Benutzen auf fremdem Grund auszuüben, nicht feststellen konnte, sind die Vorinstanzen zur Abweisung des Klagebegehrens gelangt, weil die Dienstbarkeit mangels einer feststellbaren, vom Besitzwillen der jeweiligen Unternehmer getragenen Rechtsausübung durch Kunden und Lieferanten nicht habe ersessen werden können.

Damit wurde die Frage der Beweislast bei der Ersitzung unrichtig gelöst.

Die Beweislast für das Vorliegen der Ersitzungsvoraussetzungen trifft grundsätzlich den Ersitzungsbesitzer, der außer der Besitzausübung, die nach Inhalt und Umfang dem zu erwerbenden Recht entsprechen muß, die Vollendung der Ersitzungszeit nachweisen muß. Der Gegner hat demgegenüber einen in der Ersitzungszeit eingetretenen Besitzverlust oder eine Unterbrechung der Ersitzung zu beweisen, weiters auch, daß der Besitz nicht redlich und (oder) nicht echt war (Schubert in Rummel, Rz 8 zu § 1460; Mader in Schwimann, ABGB, Rz 16 zu § 1460;

Klang in Klang2 VI 578, 583). Daß die Absicht der Rechtsausübung überhaupt fehlt, hat der Gegner zu beweisen (Klang in Klang2 578;

Schubert aaO).

Hier konnte das Erstgericht diese Absicht, ein Recht zum Befahren bzw Benutzen auf fremden Grund auszuüben, nicht feststellen. Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung ZBl 1932/320 erkannt hat, kann von demjenigen, dessen Handlungen den äußeren Schein einer Rechtsausübung darstellen, der also den Gebrauch im eigenen Namen macht (§ 312 ABGB), nicht verlangt werden, daß er seine Handlungen als Ausfluß einer Rechtsausübung beweise, im Gegenteil müsse, da bei offener Ausübung die stillschweigende Duldung zum Erwerb des Rechtsbesitzes genüge, die tatsächliche Ausübung als Rechtsausübung angesehen werden (§ 324 ABGB), solange der Besitzer der Liegenschaft, an der eine Beschränkung ausgeübt wird, nicht nachweise, daß die Ausübung nur bittweise geschah.

Auf Grundlage der negativen Feststellung des Erstgerichtes ist somit rechtlich davon auszugehen, daß nicht der Kläger die Absicht der Rechtsausübung nicht bewiesen habe, sondern der Beklagte den ihn treffenden Beweis, daß dem Kläger die Absicht der Rechtsausübung gefehlt habe, nicht erbracht hat.

Wie sich aus der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes klar ergibt, hat das Erstgericht bei seiner negativen Feststellung zutreffend darauf abgestellt, ob die Rechtsausübung vom Besitzwillen des Unternehmers getragen wird (siehe SZ 66/55).

Da im übrigen die Voraussetzungen für die Ersitzung des Fahrrechtes erfüllt sind, war der auf Feststellung dieses Rechtes und Zustimmung zur Einverleibung gerichteten Klage stattzugeben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, für die Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO.