OGH 3Ob521/84

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile beider Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Im Verfahren 12 Cg 303/79 des Landesgerichtes Salzburg machten die Kläger gegen die T***-Wohnbau-Gesellschaft m.b.H. Honoraransprüche von S 800.253,-- samt Nebengebühren geltend. In der Tagsatzung vom 8. August 1980 kam es zwischen den Klägern und der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H., damals vertreten durch die nunmehrige Beklagte als Geschäftsführerin, zu einem Vergleich, in dem sich die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. zur Zahlung von S 650.000,-- samt 4,32 % Zinsen ab 1. Oktober 1977 und eines Kostenbetrages von S 50.000,-- binnen 14 Tagen ab Rechtswirksamkeit des Vergleiches verpflichtete, wobei dieser Vergleich dann tatsächlich rechtswirksam wurde. Auf Antrag der Kläger bewilligte das Bezirksgericht Salzburg diesen zu 7 E 3435/81 die Pfändung der die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. gegen die nunmehrige Beklagte angeblich zustehenden Schadenersatzforderung "wegen Vernachlässigung der Sorgfaltspflicht als Geschäftsführerin und Liquidatorin" der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. in Höhe von

S 850.000,-- und die Überweisung der gepfändeten Forderung bis zur Höhe der vollstreckbaren Forderung, unbeschadet etwa früher erworbener Rechte anderer Personen und sprach an Exekutionskosten hiefür S 6.114,68 zu. In der Drittschuldneräußerung, die vom nunmehrigen Beklagtenvertreter für die Beklagte erstattet wurde, wurde folgendes angegeben: 1. Die Forderung der betreibenden Partei wird anerkannt. 2. Die Firma T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. hat gegen mich weder in meiner Funktion als Liquidatorin noch in meiner früheren Funktion als Geschäftsführerin der Gesellschaft Schadenersatzansprüche jedweder Art geltend gemacht.

3. Schadenersatzansprüche gegen mich sind bis zum heutigen Tag von der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. weder gefordert noch klagsweise geltend gemacht worden. Es sind mir auch keine Umstände bekannt, die eine solche Forderung rechtfertigen würden". An weiteren Exekutionskosten wurden den betreibenden Parteien S 1.042,84 bestimmt.

Mit der am 10. Juli 1981 eingebrachten Klage begehrten die Kläger als Überweisungsgläubiger von der Beklagten als Drittschuldnerin (die mit der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. verglichenen) S 650.000,-- samt 4,32 % Zinsen seit 1. Oktober 1977, die (verglichenen) Kosten von S 50.000,-- und die (erwähnten) Kosten (des Exekutionsverfahrens) von S 6.114,68 und S 1.042,84. Sie behaupteten, die Beklagte sei bis zur Auflösung der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. deren Geschäftsführerin bzw. Liquidator gewesen. Anläßlich eines Offenbarungseidesverfahrens habe sie angegeben, daß die Gesellschaft weder Schulden noch Vermögen habe. Als Liquidator habe sie angegeben, daß die Gesellschaft zahlungsunfähig sei und die Forderung der Kläger nicht berichtigen könne. Dies könne nur das Ergebnis einer sorglosen Geschäftsführung der Beklagten sein. Diese habe die von den Klägern gepfändete Schadenersatzforderung der Gesellschaft ausdrücklich anerkannt. Das gesellschaftsschädigende Verhalten der Beklagten ergebe sich insbesondere daraus, daß sie Erlöse aus Grundstücksverkäufen sich oder Dritten habe zukommen lassen, ohne auf offene Verbindlichkeiten der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen. Die Gesellschaft habe weiters den Kauf einer Privatliegenschaft Ing. Hans D

finanziert, das Verrechnungskonto der Beklagten bei der Gesellschaft sei nicht verzinst worden und die Beklagte habe sich anläßlich eines Liegenschaftsverkaufs an die W***-Wohnbau-Ges.m.b.H. zu Lasten der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. persönliche Vorteile einräumen lassen. Schließlich habe die Beklagte ungeachtet der Vermögenslosigkeit der Ges.m.b.H. Zahlungen geleistet, ohne ein Insolvenzverfahren zu beantragen. Es lägen auch strafrechtliche Tatbestände vor, die eine direkte Inanspruchnahme der Beklagten als Geschäftsführerin durch die Gläubiger ermöglichen würden. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete ein, daß bis zum Ableben des Ing. E im Jahre 1973 sämtliche Geschäftsführungsagenden von diesem und anschließend vom Geschäftsführer Dr. Fritz F durchgeführt worden seien. Die Kläger hätten ihre Forderung erstmals 1976 geltend gemacht, worauf Dr. F diese als unberechtigt zurückgewiesen habe. Bereits seit damals sei den Klägern auch bekannt gewesen, daß die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. auf Grund ihrer Vermögenslosigkeit nicht in der Lage sei, irgendwelche Zahlungen zu leisten. Allein aus dieser Vermögenslage heraus habe die Beklagte den damaligen Prozeß einer vergleichsweisen Regelung zugeführt. Der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. stünde gegen die Beklagte keinerlei Schadenersatzforderung zu, weil sie ihren Geschäftsführungsverpflichtungen jeweils ordnungsgemäß nachgekommen sei. Außerdem seien die Forderungen der Kläger bereits verjährt. Aus den Bilanzen der Gesellschaft ergebe sich, daß aus den Liegenschaftsverkäufen der Gesellschaft keine Nachteile erwachsen seien. Auch die Beklagte habe sich keine persönlichen Vorteile zukommen lassen. Eine Verzinsung der Verrechnungskonten sei generell nicht durchgeführt worden. Dies habe für die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. einen erheblichen Vorteil mit sich gebracht, insbesonders in bezug auf die Forderungen der Firma T***-Finanz-Ges.m.b.H. & Co. KG.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte nach dem Klagebegehren.

Es ging dabei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

a) Die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 31. März 1971 gegründet und zu HRB 1132 des Landesgerichtes Salzburg am 8. April 1971 ins Handelsregister eingetragen. Geschäftsführer waren jeweils einzelzeichnungsberechtigt Ing. Hans

E und die Beklagte. Nach dem Tod des Ing. Hans

E am 15. August 1973 war die Beklagte (bis 14. Oktober 1976) mit Rechtsanwalt Dr. Fritz F gemeinsam Geschäftsführer, ab diesem Zeitpunkt war sie alleiniger Geschäftsführer. Mit Generalversammlungsbeschluß vom 9. November 1979 wurde die Gesellschaft aufgelöst und die Beklagte zur Liquidatorin bestellt, am 26. Juni 1981 jedoch wiederum die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen und die Beklagte neuerlich zum Geschäftsführer bestellt. Seit 22. April 1982 befindet sich die Gesellschaft wieder in Liquidation und die Beklagte ist Liquidator. Gesellschafter der mit einem Stammkapital von S 100.000,-- ausgestatteten Ges.m.b.H. waren ab Eintragung mit S 80.000,-Ing.

Hans E und mit S 20.000,-- die Beklagte, ab 20. November 1973 neben Ing. Hans E die Beklagte mit S 10.000,-- und Dr. F mit ebenfalls S 10.000,--, ab 1. Jänner 1979 mit S 90.000,-- die Beklagte und mit S 10.000,-Dr. F und seit 8. November 1979 befindet sich das gesamte Stammkapital in Händen der Beklagten.

Am 7. Oktober 1980 wurde vom Klagevertreter an die Beklagte die nunmehrige Klagsforderung zur Liquidation angemeldet. Die T***-Finanz-Ges.m.b.H. & Co. KG ist zu HRA 2255 des Landesgerichtes Salzburg eingetragen. Komplementär dieser Kommanditgesellschaft ist die T***-Finanz-Ges.m.b.H., eine zu HRB 748 eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von S 100.000,--. Kommanditist der Kommanditgesellschaft war ab 6. November 1970 Ing. E mit einer Kommanditeinlage von zunächst S 340.000,-- und dann S 380.000,--. Mit Eintragung vom 30. August 1978 ist die Beklagte als alleiniger Kommanditist mit einer Kommanditeinlage von S 380.000,-- beteiligt. Gesellschafter der T***-Finanz-Ges.m.b.H. war zunächst Ing. Hans E allein, nach dessen Ableben ist es nun die Beklagte allein. Geschäftsführer waren zunächst Ing. E allein und Dr. Fritz F mit Berta G

mit gemeinsamer Vertretungsbefugnis. Mit 2. Juni 1971 trat als Geschäftsführer anstelle Dr. FS die Beklagte ein, die mit Berta G gemeinsam zeichnungsberechtigt war. Seit

2. Oktober 1980 ist die Beklagte als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer eingetragen, als weitere Geschäftsführerin ist Margarete H bestellt, die aber nur mit der Beklagten gemeinsam zeichnungsberechtigt ist.

b) Die Beklagte war in den letzten Lebensjahren

Ing. D dessen Lebensgefährtin. Sie wurde von

Ing. E zu seiner Alleinerbin eingesetzt, sodaß ihr nach seinem Tod am 15. August 1973 unter anderem auch die Liegenschaft EZ 141 KG Maxglan, bestehend aus den Grundstücken 725/3 und 725/4, eingeantwortet wurde.

Im Berufungsverfahren wurde außer Streit gestellt, daß der Nachlaß Ing. D der Beklagten am 30. Juni 1978

eingeantwortet wurde.

Die Beklagte übte die Geschäftsführertätigkeit auch tatsächlich aus und machte den entsprechenden Einfluß auf die Gesellschaft geltend. An Bilanzbesprechungen der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. mit Dr. I hat nur sie und nie auch Dr. F teilgenommen.

Die Beklagte drängte bald nach dem Ableben Ing. D die Tätigkeit Dr. FS zurück und widerrief schließlich seine Bestellung zum Geschäftsführer. Steuerlich wurde die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. bis zum Abschluß 1977 von Dr. Horst I vertreten, ab dann durch Dipl.-Kfm. Dr. Josef J.

Ab 1971 bestanden Verrechnungsverbindlichkeiten der T***-Finanz KG, die in den Bilanzen der letzten Jahre wie folgt ausgewiesen wurden:

1976 S 6,967.728,03, 1977 S 2,934.673,75, 1978 am selben Stand wie im Vorjahr, 1979 mit S 2,996.595,49 und 1980 mit S 1,484.213,78. Eine Verzinsung zu Lasten der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. ist bei diesen Verrechnungsverbindlichkeiten nie erfolgt. Die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. wies zuletzt 1976 einen Gewinn von S 1,210.599,79 auf. Vorher und nachher scheinen nur mehr Verluste auf.

In der Bilanz 1980 scheint bei der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. kein Anlagevermögen mehr auf, das Umlaufvermögen beträgt

S 43.942,10. An Verbindlichkeiten ergeben sich aus der Bilanz außer dem Stammkapital von S 100.000,-- noch eine Verrechnungsverbindlichkeit gegenüber der T***-Finanz KG von

S 1,484.213,78.

c) Mit Kaufvertrag vom 28. April 1971 erwarb die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. die Liegenschaft EZ 16 KG Liefering, bestehend aus den Grundstücken 1019 und 1020 je Acker um

S 2,958.550,--. Mit 7. April 1976 veräußerte die Gesellschaft die Liegenschaft um S 3,634.790,--, wovon S 244.284,-- zur Abdeckung der Grundsteuer verwendet wurden. S 1,790.506,-- verwendete die Beklagte zur Teilabdeckung eines Kredites Ing. D bei der

K L, der als Verbindlichkeit auf sie übergegangen

war, und S 610.506,-- nahm die Beklagte für Zahlungen auf das Steuerkonto der Verlassenschaft nach Ing. E in Anspruch. Diese Beträge wurden dem Verrechnungskonto der Beklagten angelastet.

d) Mit Kaufverträgen vom 20. Juni 1972 und 5. Juni bzw. 25. Juli 1972 erwarb die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. die Liegenschaft EZ 2460 KG Aigen um zusammen S 1,800.000,--. Der Verkauf erfolgte am 15. September 1976 um S 3,690.782,40. Aus dem Erlös verwendete die Beklagte S 3,368.734,40 wie folgt: S 594.434,85 zur weiteren Abdeckung des Kredites Ing. D bei der L

M und S 2,774.299,55 für das Steuerkonto der Verlassenschaft Ing. D. Es handelte sich hier jeweils um Verbindlichkeiten, die auf die Beklagte als Alleinerbin nach Ing. E übergegangen waren und die seinerzeit schon Privatverbindlichkeiten Ing. D waren.

e) Ing. Hans E erwarb mit Kaufvertrag vom 27. Dezember 1972 die Liegenschaft EZ 141 KG Maxglan um

S 2,107.200,--. Diese Liegenschaft verkaufte die Beklagte, der sie im Erbweg eingeantwortet worden war, am 18. November 1980 um

S 2,239.000,-- an die Wohnungseigentumsbau.

Ungeachtet des Umstandes, daß es sich hiebei um eine Privatliegenschaft zunächst Ing. D und dann der Beklagten handelte, wurde die Finanzierung derselben zu Lasten der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. wie folgt abgewickelt und bis zum Verkauf der Liegenschaft diese auch in der Bilanz der Gesellschaft geführt:

Für den Ankauf wurde zu Lasten der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. bei der K N und O ein Kredit von

S 2,107.200,-- aufgenommen. Dieser zunächst als Unterkonto geführte Kredit wurde mit 15. Jänner 1973 zu Lasten des normalen Kontos

10.848 abgedeckt. Dieses Konto wurde unter Belassung der Belastung mit dem Kredit für den Liegenschaftsankauf dann auf 12.051 geändert, der Kontostand aus dem Liegenschaftsankauf betrug mit 1. Jänner 1976

S 2,822.778,78 zu Lasten der Gesellschaft. Mit 3. Dezember 1976 wies das Konto einen Stand von S 1,584.996,03 zu Lasten der Gesellschaft auf und wurde mit diesem Betrag von der Gesellschaft mit Übertrag vom Konto 10.848 abgedeckt. Bereits vorher hatte die D***Wohnbau-Ges.m.b.H. am 29. Jänner 1976 auf das Konto 12.051

S 1,105.500,-- überwiesen, offenbar aufgrund einer Forderungszession der T***-Finanz KG, wofür aber die Verrechnungsverbindlichkeit der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. gegenüber der T***-Finanz KG um diesen Betrag erhöht wurde. Damit ergibt sich, daß per Ende 1976 Privatverbindlichkeiten Ing. Hans D in Höhe von

S 2,690.496,03 in den Büchern der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. als Schulden aufschienen. Diese Gesellschaft hat somit die gesamten Finanzierungs- und Nebenkosten des Erwerbes dieser Liegenschaft getragen. Die dafür aufgewendeten Zinsen und Spesen betrugen 1972 bis 1978 S 1,111.702,33, wozu noch die Anschaffungskosten des Grundstückes von S 2,107.200,-- kommen, sodaß die von der Gesellschaft getragenen Gesamtkosten für die Liegenschaft

S 3,218.902,33 betragen haben. Dieser Betrag hätte also der Gesellschaft zukommen müssen, um den Liegenschaftserwerb, der nicht für die Gesellschaft erfolgte, für die Gesellschaft neutral zu gestalten. Tatsächlich wurden aber 1979 nur X 2,132.426,-- gutgeschrieben, sodaß der Aufwand zu Lasten der Gesellschaft

S 1,086.476,33 betragen hat. Bei einer zinsgünstigeren Berechnung könnte sich dieser Betrag allenfalls um S 40.000,-- bis S 50.000,-- verringern.

f) Bei der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. wurde ab 1973 ein Verrechnungskonto Elke C geführt, das 1973 einen Stand von

S 30.521,20, 1974 einen solchen von S 437.416,27 und 1975 einen solchen von S 542.580,27, jeweils zu Lasten der Beklagten aufwies. Im wesentlichen durch die Inanspruchnahme der Verkaufserlöse aus den Liegenschaften Liefering und Aigen im Jahre 1976 stieg mit Ende 1976 das Verrechnungskonto auf S 6,200.901,87 zu Lasten der Beklagten. Diese Verbindlichkeit wurde dann in der Bilanz zum 31. Dezember 1977 nicht mehr ausgewiesen, wobei nachfolgende Vorgänge zu dieser bilanzmäßigen Abdeckung geführt haben:

1977 erfolgte eine Bareinzahlung der Beklagten zugunsten ihres Verrechnungskontos von S 2,365.570,29. Weiters erfolgte eine Gutschrift der T***-Finanz KG in Höhe von S 3,150.067,58 (richtig S 3,950.067,58), die aber nicht der Gesellschaft, sondern dem Verrechnungskonto der Beklagten gutgebucht wurden. Dem lag zugrunde, daß die Beklagte zu Lasten ihres Kommanditverrechnungskontos bei der T***-Finanz KG, das mit 1. Jänner 1977 einen Guthabensstand von S 6,205.762,74 aufwies, im Verrechnungsweg einen Betrag von S 3,950.067,58 übernahm, wodurch sich die Forderung der T***-Finanz KG gegen die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. um denselben Betrag verminderte. Da es sich hiebei um eine Verbindlichkeit der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. gegenüber der T***-Finanz KG handelte bzw. umgekehrt betrachtet um eine Forderung, ist "nicht ersichtlich, wie es dazu kam, diese Gutschrift dem Verrechnungskonto der Beklagten gutzubringen".

Für das Verrechnungskonto der Beklagten wurden der Beklagten keine Zinsen angelastet und dieser auch keine Zinsen zuerkannt für das Jahr 1978 und 1979, als dann das Verrechnungskonto einen Stand von S 537.589,47 zugunsten der Beklagten aufwies. Aus Gründen, die die Beklagte nicht angegeben hat, scheint in der Bilanz 1980 keine Verrechnungsforderung der Beklagten mehr auf.

Bei kontokorrentmäßiger Verzinsung der Verbindlichkeit der Beklagten auf ihrem Verrechnungskonto gegenüber der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. ergäbe sich für die Zeit 1973 bis 1977 eine Zinsenbelastung von S 823.828,44. Bei Unterbleiben einer kontokorrentmäßigen Verzinsung und Anwendung eines begünstigten Zinssatzes von 7, 8,5, 8,5 und 8 % für die Jahre 1973 bis 1976 würde dieser Betrag S 581.507,-- betragen. Für die Jahre 1978 und 1979 würde die Verzinsung zugunsten der Beklagten S 86.014,-- ergeben.

g) Mit Kaufvertrag vom 15. September 1976 veräußerte die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. an die Firma P Wohnbau-Ges.m.b.H. die Liegenschaft EZ 2460 KG Aigen, bestehend aus den Grundstücken 667/11 und 668/2, zum Kaufpreis von S 3,690.782,40, wobei es sich hiebei um die unter d) erwähnte Liegenschaft handelt. Anläßlich dieses Kaufvertrages vereinbarte die Beklagte als Geschäftsführerin die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. mit dem Käufer, daß sie eine Gutschrift von S 42.897,56 für einen Wohnungskauf aus dem Bauvorhaben, das auf der Liegenschaft errichtet werden sollte, erhält und daß dann, wenn diese Gutschrift nicht bis 31. Dezember 1977 eingelöst wird, die Beklagte diese gegen Barzahlung von S 21.448,80 einlösen kann. Weiters vereinbarte die Beklagte, daß die P-Wohnbau-Ges.m.b.H. der Beklagten oder einer von ihr namhaft gemachten Gesellschaft unwiderruflich die Haus- und Gebäudeverwaltung der Liegenschaft bzw. der darauf zu errichtenden Gebäude und Wohnungen überträgt, und schließlich übergab die Käuferin der Beklagten die Vermittlung für den Abschluß einer Gebäudeversicherung für die Wohnanlagen, die auf dieser Liegenschaft errichtet werden. Die Geschäftsführerin der Käuferin wollte sich aber auf die Verrechnung der Provision nicht einlassen, sondern zahlte diese in voller Höhe an die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. Die übrigen Verpflichtungen ging die Käuferin deswegen ein, weil die Beklagte für die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. aufgetreten ist und Gesellschafterin dieser Gesellschaft war.

h) Ungeachtet des Umstandes, daß dies nach den Grundsätzen der Buchhaltung erforderlich gewesen wäre, nahm die Beklagte den zu 12 Cg 303/79 verglichenen Zahlungsbetrag nicht in die Bilanz 1980 auf.

Die Verrechnungsforderung der T***-Finanz KG gegenüber der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. verringerte sich von 1979 auf 1980 von S 2,996.595,49 auf S 1,484.213,78, also auf weniger als die Hälfte. Ob das wieder im Wege einer Inanspruchnahme des Kommanditistenverrechnungskontos der Beklagten bei der T***-Finanz KG geschehen ist, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß in der Drittschuldneräußerung die Schadenersatzforderung der Gesellschaft gegen die Beklagte nicht anerkannt worden sei, sondern nur das Bestehen der Forderung der Kläger gegenüber der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. Daher könne diese Erklärung eine Zahlungspflicht der Beklagten nicht begründen. Der Beklagten seien jedoch mehrfache schwere Verstöße gegen ihre Sorgfaltspflicht als Geschäftsführerin der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. anzulasten, die sich vor allem daraus ergeben würden, daß die Beklagte ganz offenbar keine Unterscheidung darüber getroffen habe, ob es sich um Rechte der Gesellschaft oder persönliche Rechte und Verpflichtungen gehandelt habe. Die Stellung der Beklagten in der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. wie auch in der T***-Finanz-Ges.m.b.H. & Co. KG und der T***-Finanz-Ges.m.b.H. sei ab dem Tod Ing. D praktisch die in einer Einmannsgesellschaft gewesen, weil sie ab diesem Zeitpunkt ständig einzelzeichnungsberechtigt und Gesellschafter zu 80 % gewesen sei, so daß den anfänglichen Mitgesellschaftern nicht einmal eine Sperrminorität zugestanden sei. Die Verfügungsfähigkeit der Beklagten sei daher innerhalb dieser Gesellschaft praktisch unbeschränkt gewesen, sodaß es zur Genehmigung der von der Beklagten abgeschlossenen "Insichgeschäfte" eines Kollisionskurators bedurft hätte. Der Bestellung eines Kurators hätte es vor allem für die Verfügungen ab dem Jahre 1976 bedurft.

Aus den Verkäufen der Liegenschaften Liefering und Aigen habe die Beklagte zum Großteil die Erlöse dazu verwendet, rein persönliche Verbindlichkeiten als Alleinerbin nach

Ing. E abzudecken. Die spätere Verrechnung mit dem Verrechnungskonto der T***-Finanz KG habe diesen Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht deshalb nicht zu sanieren vermocht, weil es zu beiden Verfügungen, nämlich schon zur Entnahme der Verkaufserlöse wie auch dann zur späteren Verrechnung, notwendig gewesen wäre, wegen der Verquickungen der Gesellschaftsinteressen und der persönlichen Interessen der Beklagten, erst nach Bestellung eines Kollisionskurators zu entscheiden. So seien aber der Gesellschaft ihre wesentlichen Barmittel, die sie noch hatte, ohne Beachtung der Gesellschaftsinteressen praktisch entzogen worden.

Spätestens ab der Einantwortung als Alleinerbin nach Ing. E sei der Beklagten bekannt gewesen, daß es sich bei der Liegenschaft EZ 141 KG Maxglan nicht um Vermögen der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. gehandelt habe, sondern um ihr rein persönliches Vermögen. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, aus dem Erlös der Liegenschaft oder auf sonstige Weise Mittel in dem Umfang der Gesellschaft zukommen zu lassen, daß damit die gesamten Finanzierungs- und sonstigen Kosten abgedeckt worden wären. Tatsächlich seien der Gesellschaft nur S 2,100.000,-- gutgebucht worden, sodaß sie aus diesem reinen Privatgeschäft der Beklagten einen Vermögensnachteil von mehr als 1 Million Schilling erlitten habe.

Schließlich sei der Beklagten auch in der Behandlung ihres eigenen Verrechnungskontos eine erhebliche Sorgfaltsverletzung zu Lasten der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. vorzuwerfen. Die Beklagte hätte eine Zinsenbelastung von mindestens S 500.000,-- getroffen. Wenn sie darauf verweise, daß auch das Verrechnungskonto der T***-Finanz KG nicht verzinst gewesen sei, so könne das im gegenständlichen Fall auf sich beruhen, weil ausschließlich zu prüfen sei, ob die Beklagte als Geschäftsführer der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. dieser Gesellschaft Schaden zugefügt habe und nicht auch der T***-Finanz KG als deren Geschäftsführer. Da für die Unverzinslichkeit nicht einmal ein Gesellschafterbeschluß vorliege, der ebenfalls wieder eines Kollisionskurators bedurft hätte, sei der Beklagten als Geschäftsführer der Entgang des Zinsenbetrages anzulasten.

Die Beklagte habe es entgegen der Anmeldung der ursprünglichen Forderung der Kläger unterlassen, diese Forderung in die Bilanz 1980 als Verbindlichkeit aufzunehmen, wobei nur vermutet werden könne, daß dies im Zusammenhang mit der Ausbuchung des Verrechnungskontos der Beklagten verhindern sollte, eine Gläubigermehrheit der zahlungsunfähigen Gesellschaft zu schaffen.

Die rechtswidrige und schuldhafte Vorgangsweise der Beklagten habe bewirkt, daß der Gesellschaft ohne rechtliche Deckung so viele Mittel entzogen worden seien, daß sie nicht in der Lage gewesen sei, entsprechend dem Vergleich vom 8. August 1980 den eingeklagten Betrag zu zahlen. Der Verjährungseinwand der Beklagten bestehe nicht zu Recht, weil gemäß § 25 Abs 6 GmbHG Ersatzansprüche in fünf Jahren verjähren und die Verjährungsfrist frühestens mit Ende des Geschäftsjahres 1976 begonnen habe.

Auf eine allfällige Genehmigung ihrer Maßnahmen könne sich die Beklagte nicht berufen, weil gemäß § 25 Abs 5 GmbHG bei Ersatzansprüchen zur Befriedigung von Gläubigern eine solche genehmigende Beschlußfassung unwirksam wäre.

Dieses Urteil wurde von der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit auf Abänderung im Sinn einer Klageabweisung, allenfalls Aufhebung gerichteter Berufung bekämpft.

Das Berufungsgericht gab der Berufung nicht Folge.

Es erachtete die Mängel- und Beweisrüge für unbegründet und

führte zur Rechtsrüge im wesentlichen aus:

Da die Kläger ihre Forderung gegen die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. schon 1976 geltend gemacht hätten, in welchem Jahr die Liegenschaftsverkäufe vorgenommen worden seien und der Gesellschaft daher die Barmittel aus diesen Verkäufen durch die Geschäfte der Beklagten entzogen worden seien, greife diesbezüglich die Gläubigerschutzbestimmung des § 25 Abs 5 GmbHG ein. Die Verkaufserlöse wären nämlich bereits damals zur Befriedigung der Kläger erforderlich gewesen. Da deren Forderung schon 1976 im Raum gestanden sei, sei die Beklagte schon damals verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, daß diese Forderung im Zeitpunkt der Feststellung ihres Zurechtbestehens auch abgedeckt werden könne. Selbst wenn der Debetsaldo von S 6,200.000,-- am Verrechnungskonto der Beklagten bei der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. 1977 ausgeglichen worden sei, seien von der Beklagten nur S 2,365.570,29 bar eingezahlt worden. Dadurch habe sich zwar die Verrechnungsforderung der T***-Finanz KG gegenüber der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. um diesen Betrag vermindert, jedoch sei in diesem Umfang die Verrechnungsforderung der letztgenannten Firma gegen die Beklagte weggefallen. Durch diese buchhalterischen Transaktionen seien daher der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. außer der Bareinzahlung der Beklagten keine weiteren Barmittel zugeflossen, die zur Abdeckung der Gläubigerforderungen erforderlich gewesen wären.

Bei Bedachtnahme auf § 25 Abs 5 GmbHG sei der Gesellschaft insofern ein Schaden erwachsen, als diese mangels der nötigen Barmittel aus den Verkaufserlösen nicht in der Lage gewesen sei, die Forderungen ihrer Gläubiger abzudecken. Eine ordentliche Geschäftsführung hätte der Gesellschaft die entsprechenden Mittel verschaffen müssen.

So verhalte es sich auch im Zusammenhang mit dem Umstand, daß hinsichtlich des Verkaufes der Liegenschaft EZ 141 KG Maxglan zu Lasten der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. noch immer ca. S 1,080.000,-- nicht abgedeckt seien. Abgesehen davon, daß eine Kompensation dieser Forderung mit der Verrechnungsforderung der T***-Finanz KG bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgenommen worden sei, wäre sie mangels Gegenseitigkeit auch nicht möglich. Da die Beklagte bereits nach § 25 GmbHG hafte, erübrige es sich, auf eine direkte deliktische Haftung gegenüber den Klägern näher einzugehen.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit den Anträgen, es durch gänzliche Klageabweisung abzuändern, allenfalls es aufzuheben. Die Kläger beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist berechtigt.

Entgegen der Meinung der Revisionswerberin läßt sich aus dem Urteil des Berufungsgerichtes nicht ableiten, daß die zweite Instanz eine direkte Haftung der Beklagten gegenüber den Klägern verneint hat. Die Kläger weisen in der Revisionsbeantwortung zutreffend darauf hin, daß das Berufungsgericht auf diese Frage nicht näher eingegangen ist, weil die Beklagte seiner Meinung nach ihre Obliegenheiten als Geschäftsführer der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. verletzt hat und daher dieser Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden haftet und daß dieser Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Beklagte von den Klägern gepfändet, ihnen zur Einziehung überwiesen und mit der vorliegenden Drittschuldnerklage geltend gemacht wurde.

In diesem Rechtsstreit kommt es daher in erster Linie darauf an, ob und in welcher Höhe die Beklagte der genannten Gesellschaft einen durch Verletzung ihrer Obliegenheiten als Geschäftsführer (siehe Exekutionsbewilligung vom 13. Mai 1981) zugefügten Schaden zu ersetzen hat.

Die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer gegenüber der Ges.m.b.H. ist - wie die Vorinstanzen richtig ausgeführt haben - vor allem im § 25 GmbHG geregelt.

Nach dem ersten Absatz dieser Gesetzesstelle sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

Diese Vorschrift, die inhaltlich dem § 43 Abs 1 dGmbHG entspricht, enthält einen allgemeinen Auffangtatbestand für alle Pflichtverletzungen der Geschäftsführer und bestimmt zugleich den für Geschäftsführer geltenden objektiven Sorgfaltsmaßstab. Es geht dabei um die Sorgfalt, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhändiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen einzuhalten hat. Der Geschäftsführer muß daher in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen im Auge haben (Fischer-Lutter, GmbH-Gesetz 11 , Rn 2 und 4 zu § 43).

Oberstes Gebot für eine ordentliche Geschäftsführung ist es, im Rahmen der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der für die Geschäftsführung verbindlichen Beschlüsse anderer Organe der Gesellschaft und unter der gebotenen Berücksichtigung der Interessen der Öffentlichkeit und der Arbeitnehmer an dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schaden von ihr abzuwenden. Dazu gehört die Beachtung der Regeln sorgfältiger Unternehmensleitung. Der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsführer ist verpflichtet, das Unternehmen nach gesicherten und praktisch bewährten betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen und unter Beachtung aller maßgeblichen Rechtsvorschriften zu leiten, sich über alle relevanten wirtschaftlichen Umstände und Entwicklungen zu orientieren und sich stets ein genaues Bild von der Lage des Unternehmens, insbesondere hinsichtlich der Rentabilität und Liquidität, hinsichtlich des Ganges der Geschäfte, der Umsatzentwicklung und der Konkurrenzfähigkeit des Angebots zu machen. Gegebenenfalls sind die Gesellschafter auf ein Ungleichgewicht zwischen Kapitalausstattung und Umfang der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft eindringlich hinzuweisen. Die Geschäftsführer müssen auch von sich aus darauf bedacht sein, ein solches Ungleichgewicht durch entsprechende Geschäftsführungsmaßnahmen zu vermeiden. Steuerliche Folgen sind stets abzuklären und in Rechnung zu stellen. Die Geschäftsführer haben u.a. die Betriebsabläufe soweit in der Hand zu behalten, daß ihnen Fehlentwicklungen erheblichen Ausmaßes nicht verborgen bleiben können (vgl. SZ 53/53).

Die Geschäftsführer trifft als Organe mit treuhänderischer Funktion und besonderer Vertrauensstellung eine besondere Treuepflicht. Diese verbietet ihnen den Einsatz gesellschaftsrechtlicher Machtbefugnisse zugunsten gesellschaftsfremder Zwecke und die eigennützige Ausnützung der Organstellung auf Kosten der Gesellschaft. Dies steht in der Regel einer Kreditgewährung eines Geschäftsführers an sich selbst oder an einen anderen Geschäftsführer im Wege (vgl. Mertens in Hachenburg, GmbHG, Großkomm. 7 , Rdn 22-24, 30, 37, 40 und besonders 41 zum vergleichbaren § 43 dGmbHG).

Damit ein Insichgeschäft - unter diesen Oberbegriff fallen das Selbstkontrahieren (im engeren Sinn), wenn der Vertreter ein Geschäft für den Vertretenen mit sich selbst abschließt, also dieselbe Person auf der einen Seite als Vertreter, auf der anderen Seite im eigenen Namen handelt, und die Doppel- oder Mehrfachvertretung, wenn ein Vertreter für zwei oder mehrere Vertretene, für die er vertretungsberechtigt ist, ein Geschäft abschließt, wenn also dieselbe Person beide Seiten vertritt -, rechtswirksam ist, müssen zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

Das Insichgeschäft muß vom gefährdeten Machtgeber entweder durch eine vorher erteilte Einwilligung oder doch durch nachträgliche Genehmigung gedeckt sein (Doralt in Kastner-Stoll, GmbH & Co KG 2 , 290; HS 5563). Dabei kann diese Zustimmung oder Genehmigung nicht wieder vom Vertreter erteilt werden. Geht es wie in diesem Fall um die Ausübung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer Ges.m.b.H., dann müssen vielmehr, ungeachtet der sonstigen Regelung der Vertretung, alle übrigen Geschäftsführer zustimmen. Ist nur ein einziger Geschäftsführer bestellt, dann muß entweder ein allfälliger Aufsichtsrat zustimmen, oder die Gesellschafter müssen selbst die Genehmigung erteilen (Kastner, Grundriß des österr. Gesellschaftsrechtes 3 , 265). Da dies bei der Einmanngesellschaft wiederum ein- und dieselbe Person sein kann, ist für diesen Fall zur Gültigkeit des Insichgeschäftes die Zustimmung durch einen zu bestellenden Kollisionskurator erforderlich (EvBl 1983/39;

JBl 1965, 90; SZ 15/100). Ohne eine solche Zustimmung könnte ein Insichgeschäft nur dann zulässig sein, wenn dadurch die Gefahr einer Interessenkollision nicht einmal zu befürchten ist (EvBl 1983/39;

SZ 54/57 u.a.).

Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten (schuldhaft) verletzen, haften nach § 25 Abs 2 GmbHG der Gesellschaft zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden. Dabei begründet die Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht nur die Rechtswidrigkeit, sondern regelmäßig auch das Verschulden des Geschäftsführers.

Schaden im Sinn der zitierten Gesetzesstelle ist jede dem Unternehmenszweck widersprechende, in Geld meßbare Beeinträchtigung des Vermögens, der Tätigkeit oder der Organisation der Gesellschaft und des von ihr betriebenen Unternehmens, kurz jede zweckwidrige Vermögensverminderung (SZ 45/46; vgl. Mertens a.a.O. Rdn 56 und 60 zu § 43 dGmbHG).

Aus der gesamtschuldnerischen Haftung ergibt sich, daß sich ein Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber in der Regel nicht auf das Mitverschulden eines anderen Geschäftsführers berufen kann (Mertens a.a.O. Rdn 64 zu § 43 dGmbHG).

Zur Begründung ihres Schadenersatzanspruches hat die Gesellschaft darzutun, daß ihr Vermögen zweckwidrig beeinträchtigt worden ist und die Möglichkeit eines Zurechnungszusammenhanges zwischen der Vermögensminderung und einer Handlung oder Unterlassung eines Geschäftsführers besteht. Dem Geschäftsführer obliegt dann die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß er die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes erfüllt hat (Mertens a.a.O. Rdn 66, RdW 1984, 42), oder daß der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre oder daß ihm das Einhalten des Sorgfaltsgebotes unverschuldet unmöglich war. Diese Umkehr der Beweislast im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit und subjektive Vorwerfbarkeit einer Schädigung der Gesellschaft erklärt sich aus der Beweisnähe des Geschäftsführers und wird durch die allgemeine Regel gestützt, daß ein Vertragspartner, der zu bestimmten Tätigkeiten verpflichtet ist, die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Leistung beweisen muß (Mertens a.a.O.).

Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, ist die Haftung der Geschäftsführer in doppelter Hinsicht verschärft: Nach § 25 Abs 5 GmbHG wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß sie in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben (EvBl 1979/135). Nach Abs 6 der zitierten Gesetzesstelle finden auf diese Ersatzansprüche die Bestimmungen des § 10 Abs 6 GmbHG Anwendung, Vergleiche und Verzichtsleistungen (zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern) haben keine rechtliche Wirkung (Mertens a.a.O. Rdn 91 zu § 43 dGmbHG).

Die Ersatzansprüche nach § 25 GmbHG verjähren nach dessen Absatz 6 in fünf Jahren.

Aus diesen Rechtsausführungen ergibt sich für den zu entscheidenden Fall:

Die der Beklagten als Geschäftsführer obliegende Treuepflicht verbot ihr, ihre gesellschaftsrechtlichen Machtbefugnisse insbesondere in eigennütziger Weise auf Kosten der Gesellschaft auszunützen.

Gegen dieses Verbot verstieß die Beklagte zunächst dadurch, daß sie von den der Gesellschaft zustehenden Verkaufserlösen der im Jahre 1976 veräußerten Liegenschaften EZ 16 KG Liefering und EZ 2460 KG Aigen S 2,384.940,85 (S 1,790.506,-- plus S 594.434,85) zur Abdeckung einer von Ing. E auf sie übergegangenen Kreditverbindlichkeit bei der K L und

S 3,384.805,55 (S 610.506,-- plus S 2,774.239,55) für Zahlungen auf das Steuerkonto der Verlassenschaft nach Ing. E

verwendete, also insgesamt S 5,769.746,40 eindeutig nicht für die Gesellschaft, sondern für ihre eigenen Zwecke einsetzte, ohne daß sie sich diesbezüglich auf die Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter berufen konnte.

Diese Handlungen der Beklagten als Geschäftsführer führten zu in Geld meßbaren Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens, dem statt der Verkaufserlöse der beiden genannten Liegenschaften lediglich den von der Beklagten für sich verwendeten Teilen der Verkaufserlöse entsprechende Buchforderungen erwuchsen, wodurch sich der Minusstand des Verrechnungskontos der Beklagten, der im Jahre 1975 mit S 542.580,27 ausgewiesen wurde, Ende 1976 auf S 6,200.901,87 erhöhte, ohne daß die Beklagte der Gesellschaft für die zeitweise eindeutig entfremdeten Beträge Zinsen entrichtete. Ende 1976 war die Beklagte nach der am 14. Oktober 1976 erfolgten Abberufung des Geschäftsführers Dr. F einziger Geschäftsführer der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H.

Nach den obigen Darlegungen über das Selbstkontrahieren hätte sie daher für die Gewährung eines noch dazu nicht zu verzinsenden Darlehens durch die genannte Gesellschaft an sie der Zustimmung aller Gesellschafter bedurft, deren Erteilung nicht einmal behauptet wurde. Daß mit diesen Insichgeschäften (Ausleihungen) die Gefahr einer Interessenkollision verbunden war, liegt auf der Hand. Den Vorinstanzen ist daher beizupflichten, daß die Beklagte der von ihr als Geschäftsführer diesbezüglich schlecht vertretenen Ges.m.b.H. jedenfalls die entgangenen Zinsen aus den im Verrechnungskonto aufscheinenden Verbindlichkeiten zu ersetzen hat, und zwar für die Zeit, während der die Beklagte Teile der der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. zustehenden Verkaufserlöse der Liegenschaften EZ 16 KG Liefering und EZ 2460 KG Aigen für eigene Zwecke eingesetzt hatte.

Das Klagebegehren ist daher diesbezüglich dem Grunde nach berechtigt, der diesbezügliche Schadenersatzanspruch zufolge § 25 Abs 6 GmbHG auch nicht verjährt.

Wie hoch der in diesem Zusammenhang zu ersetzende Betrag ist, kann allerdings nach den bisherigen Feststellungen noch nicht verläßlich beurteilt werden. Es fehlen nämlich Feststellungen darüber, ab wann die entsprechenden Teile der Verkaufserlöse, die von der Beklagten für ihre Zwecke verwendet wurden, für die Gesellschaft verfügbar gewesen wären, und wann und in welcher Weise diese Beträge der Gesellschaft durch Barzahlung oder einen einer solchen gleichkommenden Vorgang zurückgezahlt wurden. Für diese Zeit hat die Beklagte der Gesellschaft Vergütungszinsen zu leisten, weil sie fremdes Geld für eigene Zwecke verwendet hat. Diese Vergütungszinsen stehen der Gesellschaft mindestens in der Höhe zu, wie sie die Gesellschaft erzielt hätte, wenn sie für diese Zeit einem Dritten ein Darlehen gewährt hätte (Schubert in Rummel, ABGB Rdz 3 zu § 999; Rummel in Rummel, ABGB Rdz 11 und 17 f. zu § 1437; Bydlinski in Klang 2 IV/2, 524). Die Beklagte hat die ihr als Geschäftsführerin obliegende Treuepflicht aber auch dadurch verletzt, daß sie nicht dafür gesorgt hat, daß die restliche Forderung der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. auf Ersatz ihrer Aufwendungen im Zusammenhang mit der Finanzierung des Ankaufes der Liegenschaft EZ 141 KG Maxglan, die jedenfalls infolge Verkaufes dieser Liegenschaft am 18. November 1980 an die Wohnungseigentumsbau um S 2,239.000,-- fällig geworden war, von ihr als eingeantworteter Erbin nach Ing. E berichtigt werde. Wäre der ausstehende Betrag der Gesellschaft nach dem Verkauf dieser Privatliegenschaft zur Verfügung gestanden und sinnvoll angelegt worden, wozu die Beklagte als Geschäftsführerin verpflichtet gewesen wäre, dann hätte die Gesellschaft dadurch zumindest Zinsen erzielen können, die ihr durch das schuldhafte Verhalten der Beklagten als Geschäftsführerin entgangen sind. Hingegen war diese Forderung als solche (sie richtet sich gegen die Beklagte wie gegen jeden anderen Schuldner der Gesellschaft) von der Exekutionsbewilligung nicht erfaßt, der überwiesene Schadenersatzanspruch der Gesellschaft kann nur in der Säumigkeit bei der Eintreibung liegen.

Welchen Schaden die Beklagte der Gesellschaft in diesem Zusammenhang der Höhe nach zu ersetzen hat, läßt sich nach den bisherigen Feststellungen ebenfalls noch nicht verläßlich beurteilen. Schon deshalb sind die Urteile beider Vorinstanzen aufzuheben. Die Rechtssache ist zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuweisen.

Sollte die im ergänzenden Verfahren festgestellte Höhe des der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. von der Beklagten als Geschäftsführerin zugefügten Schadens zur Deckung der Forderung der Kläger nicht ausreichen, wäre auch auf den von den Klägern behaupteten direkten Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte einzugehen. Hingegen kann schon nach den bisherigen Feststellungen - zu Punkt g) des Ersturteiles - gesagt werden, daß der T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. dadurch, daß sich die Beklagte anläßlich des Verkaufes der Liegenschaft EZ 2460 KG Aigen von der Käuferin eine Gutschrift ausbedungen hat, kein Schaden entstanden ist, weil die Käuferin die Provision an die T***-Wohnbau-Ges.m.b.H. gezahlt hat, so daß der Versuch der Beklagten, sich einen diesbezüglichen Vorteil zu verschaffen, mißglückt ist.

Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Rechtsmittelkosten beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.