OGH 3Ob51/84

Spruch:

1.) Dem Revisionsrekurs der K***** wird nicht Folge gegeben.

2.) Dem Revisionsrekurs der R***** wird teilweise Folge gegeben.

Der Beschluss des Gerichts zweiter Instanz wird hinsichtlich des (abändernden) Ausspruchs über die Zuweisung von 207.756,84 S an die Pfandgläubigerin R***** als nichtig aufgehoben und hinsichtlich dieses Betrags der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt (Zuweisung von 207.756,84 S nicht durch zinsbringende Anlegung, sondern durch sofortige Ausfolgung aus dem Meistbot Punkt I B 4), so dass der Verteilungsbeschluss unter Einbeziehung des nicht angefochtenen, des bestätigten und des abgeänderten Teils insgesamt zu lauten hat wie folgt:

„Die Verteilungsmasse beträgt

I. an Kapital 1,370.000,‑ ‑ S,

II. an Zinsen

a) Meistbotzinsen 6.635,42 S

b) die ziffernmäßig nicht bekannten

Zinsen der fruchtbringenden Anlegung des Meistbotes.

Hievon werden zugewiesen:

I. Aus dem Kapitalsbetrag:

a) Als Vorzugsposten:

Der Bezirkshauptmannschaft Spittal/Drau, Grundsteuerabteilung, in Vertretung der Gemeinde Lurnfeld an rückständiger Grundsteuer des Jahres 1982 aufgrund des Rückstandsausweises vom 17. 9. 1982 637 S

zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung.

B) In der bücherlichen Rangordnung.

1.) Der R***** Gesellschaft mbH ***** aufgrund des unter COZ 1 und COZ 14 im Range vor COZ 2 eingetragenen Pfandrechtes von 273.700 S und 365.000 S, welche insgesamt samt Zinsen, Kosten und Kapital mit einem Betrag von 597.909,54 S aushaften, ein Betrag von

597.909,54 S

zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung.

2.) Der Pfandgläubigerin K***** im Range des aufgrund des Schuldscheines vom 3./18. 3. 1977 unter COZ 2 einverleibten Pfandrechtes im Höchstbetrag von 420.000 S, und zwar:

a) der Teilbetrag von 177.397,87 S

zur Berichtigung durch Barzahlung;

b) der hiedurch nicht aufgezehrte Teil des aus der Verteilungsmasse zum Zuge kommenden Betrages des einverleibten Pfandrechtes im Höchstbetrag von 420.000 S wird durch Zuweisung des Barbetrages von 242.602,13 S aus der Verteilungsmasse berichtigt; dieser Betrag ist unter Ersichtlichmachung des Pfandrechts der K***** bei einer Sparkasse zinstragend anzulegen.

c) Die Pfandgläubigerin R***** reg Genossenschaft m.b.H. wird mit ihrem Widerspruch gegen die Zuweisung in diesem bücherlichen Rang auf diese Entscheidung verwiesen.

3.) Dem W***** für das Land ***** aufgrund des unter COZ 3 aufgrund des Schuldscheines vom 2. 4. 1977 einverleibten Pfandrechtes für die Darlehensforderung von 186.100 S samt Zinsen und Kosten ein Betrag von 143.696,62 S

zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung.

4.) Der Pfandgläubigerin R***** reg. Genossenschaft m.b.H. im Range des aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 12. 1. 1979 in COZ 9 einverleibten Pfandrechts im Höchstbetrag von 500.000 S ein Barbetrag von 207.756,84 S

zur teilweisen Berichtigung der gesicherten Kreditforderung durch Barzahlung.

5.) Die Zinsen des zu I B 2 zinstragend angelegten Betrages von 242.602,13 S und der nach Beendigung des Kreditverhältnisses vom zinstragend angelegten Kapital noch verbleibende Betrag wird den aus der Verteilungsmasse nicht mehr zum Zuge gelangenden Berechtigten nach der Rangordnung ihrer Ansprüche, und zwar zunächst zur Berichtigung der Zinsen und Kosten und dann zur Berichtigung des Kapitals, durch Barzahlung zugewiesen, und zwar: a) der Pfandgläubigerin R***** zur Verrechnung auf den noch unberichtigten Teil ihrer Forderung zu COZ 9 (oben Punkt I B 4.); b) der Pfandgläubigerin Z***** Gesellschaft mbH zur Verrechnung auf die zu COZ 15 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 25. 8. 1980 und 25. 11. 1980 einverleibte Forderung im Höchstbetrag von 1,300.000 S;

c) der Pfandgläubigerin K***** zur Verrechnung auf die zu COZ 18 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 8. 4. 1981 einverleibte Forderung im Höchstbetrag von 503.000 S;

d) der Pfandgläubigerin Firma A***** Gesellschaft mbH zur Verrechnung auf die zu COZ 24 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 28. 8. 1981 einverleibte Forderung im Höchstbetrag von 500.000 S, e) der Pfandgläubigerin AV***** Gesellschaft m.b.H. zur Verrechnung auf die in COZ 25 aufgrund des Versäumungsurteils des Handelsgerichts Wien vom 26. 6. 1981, 23 Cg 280/81 einverleibte Forderung von 262.765 S sA;

f) der Pfandgläubigerin Firma H***** Gesellschaft mbH zur Verrechnung auf die in COZ 29 aufgrund des Versäumungsurteiles des Landesgerichets Klagenfurt vom 18. 9. 1981, 19 Cg 341/81, einverleibte Forderung von 142.669 S sA;

g) der Pfandgläubigerin ***** Gebietskrankenkasse zur Verrechnung auf die in COZ 30 aufgrund des Rückstandsausweises vom 4. 12. 1981 einverleibte Forderung von 99.118,92 S sA;

h) der Pfandgläubigerin prot Firma O***** Gesellschaft m.b.H. zur Verrechnung auf die in COZ 31 aufgrund des Versäumungsurteiles des Landesgerichtes Klagenfurt vom 30. 12. 1981, 19 Cg 614/81, einverleibte Forderung von 173.271 S;

i) der Firma H***** Gesellschaft mbH im Range der zu COZ 33 angemerkten Einleitung der Zwangsversteigerung zur Berichtigung der pfandrechtlich nicht sichergestellten Forderung aufgrund des Versäumungsurteiles des Landesgerichtes Klagenfurt vom 18. 9. 1981, 19 Cg 341/81 von 20.203,84 DM sA;

j) der ***** Gebietskrankenkasse im Range der zu COZ 34 angemerkten Einleitung der Zwangsversteigerung zur Berichtigung ihrer pfandrechtlich nicht sichergestellten Forderung aufgrund des Rückstandsausweises vom 31. 3. 1982 von 88.645,68 S sA;

k) der Firma I*****, im Range der zu COZ 35 angemerkten Einleitung der Zwangsversteigerung zur Berichtigung der pfandrechtlich nicht sichergestellten Forderung aufgrund des Wechselzahlungsauftrages des Landesgerichtes Klagenfurt vom 15. 2. 1982, 19 Cg 93/82 von 96.988,81 S sA;

1) dem Johann S***** im Range der zu COZ 37 angemerkten Einleitung der Zwangsversteigerung zur Berichtigung der pfandrechtlich nicht sichergestellten Forderung aufgrund des Scheckzahlungsauftrages des Landesgerichtes Klagenfurt vom 20. 4. 1982, 19 Cg 199/82 von 71.900 S sA;

m) dem Harald K***** im Range der zu COZ 38 angemerkten Einleitung der Zwangsversteigerung zur Berichtigung der pfandrechtlich nicht sichergestellten Forderung aufgrund des Versäumungsurteiles des Bezirksgerichtes Spittal/Drau vom 25. 11. 1980, 5 C 819/80 von 891,14 S sA;

n) dem Heinz R***** im Range der zu COZ 39 angemerkten Einleitung der Zwangsversteigerung zur Berichtigung der pfandrechtlich nicht sichergestellten Forderung aufgrund des Versäumungsurteiles des Bezirksgerichtes Spittal/Drau vom 1. 7. 1982, 5 C 514/82 von 14.877,50 S sA;

o) der nach vollständiger Berichtigung aller dieser Ansprüche verbleibende Restbetrag dem Verpflichteten.

II. Die Meistbots‑ und Erlagszinsen werden an die unter I B angeführten Bezugsberechtigten im Verhältnis der ihnen durch Barzahlung zugewiesenen Beträge verteilt und überwiesen.“

Die Ausführung des geänderten Verteilungsbeschlusses wird dem Erstgericht aufgetragen.

Die Rechtsmittelwerber haben die Kosten ihrer Rechtsmittel selbst zu tragen.

Begründung

Die Versteigerung der Liegenschaft EZ ***** KG ***** ergab ein zu verteilendes Meistbot von 1.370.000 S.

In der Verteilungstagsatzung wurde in der Reihenfolge der bücherlichen Rangordnung über folgende Forderungsanmeldungen verhandelt:

1.) Im Range der Pfandrechte COZ 1 und 14 (letzteres aufgrund einer Vorrangseinräumung), meldete die R***** Gesellschaft mbH den nicht strittigen Betrag von 597.909,54 S an.

2.) Im Range des Höchstbetragspfandrechts COZ 2 meldete die K***** den Höchstbetrag von 420.000 S an, wobei sie geltend machte, dass der Kredit mit insgesamt 498.402,84 S aushafte.

Gegen die Zuweisung eines 210.000 S übersteigenden Betrags erhob die R***** mit der Begründung Widerspruch, dass in einer ihr übermittelten Saldenbestätigung vom 15. 5. 1981 nur dieser Teilbetrag als aushaftend genannt worden sei; der höhere Betrag ergebe sich im Übrigen aufgrund eines späteren Kredits, dem nicht der Rang des ursprünglichen Kredits zustehe; eine Besicherung eines Schuldschein‑Darlehens durch eine Höchstbetragshypothek sei nicht bankenüblich.

Die K***** bestritt die Gültigkeit der von einer Zweigstelle ausgestellten Saldenbestätigung und verwies darauf, dass in Pkt 9 des Schuldscheins vom 3./18. 3. 1977 auf die Gewährung künftiger Darlehen oder Kredite Bezug genommen worden sei, ebenso im späteren Schuldschein auf die Sicherstellung in EZ ***** KG *****, und es müsse der Gläubigerin überlassen bleiben, welche Form der Besicherung sie wähle.

Eine Einigung kam nicht zustande.

3.) Im Range des Pfandrechts COZ 3 meldete der W***** für das Land ***** den nicht strittigen Betrag von 143.696,62 S an.

4.) Im Range des Höchstbetragspfandrechts COZ 9 von 500.000 S meldete die R***** den Betrag von 432.047,30 S an. Sie bescheinigte die Höhe des aushaftenden Kredits durch die Pfandbestellungsurkunde, den Kreditvertrag und einen Kontoauszug. Ein Widerspruch gegen die Zuweisung des Betrags von 432.047,30 S wurde nicht erhoben.

Über die nachfolgenden Pfandrechte wurde wegen angenommener Erschöpfung des Meistbots nicht mehr verhandelt.

Das Erstgericht wies das Meistbot wie folgt zu:

I. Aus dem Kapital:

a) Vorzugsposten 637 S

B) 1. Der R*****

GesmbH zur vollständigen Berichtigung

durch Barzahlung 597.909,54 S

2.) Der K***** zur teilweisen

Berichtigung durch Barzahlung 177.397,87 S

Hinsichtlich des Mehrbetrags

von 242.602,13 S wurde der

Antrag auf Zuweisung abgewiesen

und insoweit dem Widerspruch

der R***** stattgegeben.

3.) Dem W*****

für das Land ***** zur

vollständigen Berichtigung durch

Barzahlung 143.696,62 S

4.) Der R***** zur vollständigen

Berichtigung durch Barzahlung 432.047,30 S

5.) Der Z***** Gesellschaft mbH

Wien zu COZ 16 zur teilweisen

Berichtigung ihrer Forderung durch

Barzahlung der Meistbotrest von 18.311,67 S

II. Der Zinsenzuwachs wurde anteilig auf die einzelnen Forderungsbeträge zugewiesen.

Das Erstgericht stellte fest, dass aufgrund des Schuldscheins vom 3./18. 3. 1977, der dem Höchstbetragspfandrecht COZ 2 zugrundeliege, nur mehr ein Kapitalsbetrag von 150.000 S und Zinsen und Kosten von zusammen 27.397,87 S, das sind zusammen 177.397,87 S, aushafteten.

Es gebe zwar einen weiteren Schuldschein vom 3. 4. 1981 über ein Darlehen von 500.000 S, das die K***** dem Verpflichteten gewährt habe, in dem gleichfalls auf die EZ ***** Bezug genommen sei. Gleichzeitig sei aber mit Pfandbestellungsurkunde vom 8. 4. 1981 ein Pfandrecht bis zum Kredithöchstbetrag von 503.000 S einverleibt worden. Im Schuldschein vom 3./18. 3. 1977 sei zwar im Punkt 9 zur Sicherstellung aller Forderungen bis zum Höchstbetrag von 420.000 S, welche der Hypo‑Bank aus gewährten Darlehen, Krediten ua bereits erwachsen sind oder in Hinkunft erwachsen werden, die Verpfändung vereinbart, nicht aber sei auf ein Darlehen von 500.000 S Bezug genommen.

Aufgrund dieses Sachverhalts war das Erstgericht der Auffassung, dass das Pfandrecht COZ 2 nur zugunsten der im Grundbuch ersichtlichen Forderung aus dem alten Schuldschein bestehe.

Gegen den Beschluss des Erstgerichts erhob lediglich die K***** einen Rekurs, in welchem sie die Zuweisung weiterer 242.602,13 S im Range von COZ 2 beantragte.

Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass der K***** zu I B 2 weitere 242.602,13 S zugewiesen wurden, dies aber nicht durch Barzahlung, sondern durch zinsbringende Anlegung. Daraus ergab sich, dass zu I B 4 der R***** nicht mehr 432.047,30 S, sondern nur mehr die restlichen 207.756,84 S zugewiesen werden konnten, wobei das Gericht zweiter Instanz hier die weitere Änderung verfügte, dass dieser Betrag nicht durch Barzahlung, sondern durch zinsbringende Anlegung zugewiesen werde. An Stelle der nicht mehr möglichen sofortigen Zuweisung eines Betrags an die Z***** Gesellschaft m.b.H. Wien, verfügte das Gericht zweiter Instanz, dass die Zinsen aus der zinsbringenden Anlegung der Beträge von 242.602,13 und von 207.756,84 S und ein nach Erledigung der betreffenden Kreditverhältnisse allenfalls verbleibender Restbetrag zur Verrechnung auf den noch unberichtigen Teil der Forderung der R***** zu dienen habe, und sodann ein allenfalls immer noch übrig bleibender Teil aus diesem Erlag sowie aus dem Erlag zugunsten der R***** an die folgenden, im Einzelnen angeführten Pfandgläubiger zuzuweisen sei.

Das Gericht zweiter Instanz war der Auffassung, dass durch die noch im Akt befindlichen Urkunden nicht klargestellt sei, dass der K***** zu COZ 2 wirklich die vollen 420.000 S gebührten, aber auch nicht, ob nicht doch noch die volle Pfandhaftung bestehe. Daher komme hinsichtlich des strittigen Betrags nur eine zinsbringende Anlegung gemäß § 224 Abs 2 EO in Frage. Bezüglich der R***** stehe entgegen der Beurteilung des Erstgerichts gleichfalls nicht fest, ob wirklich der angemeldete Betrag von 432.047,30 S aufrecht sei, weshalb auch hier gemäß § 224 Abs 2 EO vorzugehen sei.

Gegen den Beschluss des Gerichts zweiter Instanz wenden sich die Revisionsrekurse 1.) der Pfandgläubigerin R***** und 2.) der Pfandgläubigerin K*****.

Die R***** macht geltend, dass sich aus den von der K***** vorgelegten Urkunden ergebe, dass aus dem mit Schuldschein vom 3./18. 3. 1977 begründeten und zu COZ 2 zugrunde gelegten Kreditverhältnis nur mehr 177.397,87 S offen seien. Bei dieser Sachlage komme keine Zuweisung des Mehrbetrags durch zinsbringende Anlegung in Betracht. Keinesfalls habe aber das Gericht zweiter Instanz ohne Vorliegen eines diesbezüglichen Rechtsmittels von der Entscheidung des Erstgerichts abgehen dürfen, dass die Forderung der R***** in der Höhe von 432.047,30 S der Höhe nach als erwiesen feststehe. Die Revisionsrekurswerberin beantragt, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts abzuändern oder ihn aufzuheben.

Die K***** vertritt den Standpunkt, dass ihre Bescheingungsmittel in jeder Weise ausreichend seien, um von einem aufrechten Bestand der gesicherten Forderung von über 420.000 S auszugehen. Gegen die vorgelegten Urkunden seien an sich hinsichtlich ihrer ziffernmäßigen Ansätze keine Einwände erhoben worden. Nicht mehr im Akt befindliche Urkunden hätte die zweite Instanz neu einholen müssen. Diese Revisionsrekurswerberin beantragt, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass ihr der Betrag von 420.000 S durch Barzahlung (sofortige Ausfolgung aus dem Meistbot) zugewiesen werde und die Pfandgläubigerin R***** mit ihrem Widerspruch auf diese Entscheidung verwiesen werde, oder ihn aufzuheben.

Vorausgeschickt sei, dass die beiden Revisionsrekurse ohne die Einschränkungen, welche sich aus §§ 78, 528 Abs 2 ZPO ergeben würden, als sogenannte Voll‑Revisionsrekurse zulässig sind, weil das Gericht zweiter Instanz insgesamt nicht nur über den an das Gericht zweiter Instanz an sich herangetragenen Beschwerdegegenstand von 242.602,13 S entschieden hat (Gegenstand des Rekurses der K*****), sondern sozusagen von Amts wegen über einen Gesamtbetrag von 432.047,30 S abgesprochen hat (Umwandlung der Zuweisung an die R*****).

Der Revisionsrekurs der K***** ist nicht begründet, dem Revisionsrekurs der R***** kommt teilweise Berechtigung zu.

Rechtliche Beurteilung​

Die Zuweisung aufgrund einer Höchstbetragshypothek durch sofortige Ausfolgung aus dem Meistbot kann nur erfolgen, wenn spätestens bei der Verteilungstagsatzung der Bestand der Forderung in einer bestimmten Höhe nachgewiesen wird. Meldet der Gläubiger seine Forderung nicht an oder ist seine Anmeldung samt den vorgelegten Beweisen nicht ausreichend, um den Bestand einer bestimmten Forderungshöhe feststellen zu können, so ist der gesamte Höchstbetrag oder die Differenz zwischen dem schon ausgewiesenen Betrag und diesem Höchstbetrag gemäß § 224 Abs 2 EO zinstragend anzulegen ( Heller‑Berger‑Stix 1446, 1541, Entscheidungen wie SZ 52/141). Und nur, wenn sich aus den vorgelegten Beweismitteln mit Sicherheit ergeben würde, dass aufgrund der eingetragenen Höchstbetragshypothek auch in Zukunft nie mehr eine Zuweisung erfolgen könnte und in diesem Sinne sich die Anmeldung nicht nur als mangelhaft oder unvollständig, sondern als eindeutig unberechtigt herausstellen würde, käme die sofortige endgültige Abweisung des Zuweisungsantrags in Betracht.

Im vorliegenden Fall reichte die Anmeldung der K***** samt den vorgelegten Urkunden nicht aus, um daraus entweder den Schluss zu ziehen, dass auf jeden Fall die vollen 420.000 S sofort durch Ausfolgung aus dem Meistbot zugewiesen werden könnten (Standpunkt der K*****), oder dass feststünde, dass mehr als 177.397,87 S auf keinen Fall, sei es durch sofortige Ausfolgung oder zinsbringende Anlegung, zugewiesen werden können (Standpunkt der R*****).

Eine Höchstbetragshypothek aus gegebenem Kredit kann sowohl zur Sicherung einer Geldforderung, die schon aufgrund einer bestehenden Kreditvereinbarung und eines schon tatsächlich ausgenützten Kredits (worunter naturgemäß auch ein schon zugezähltes Darlehen fällt) entstanden ist, als auch zur Sicherung eines erst einzuräumenden Kredits für den Fall der Ausübung desselben begründet werden. Dabei ist es grundsätzlich auch möglich, dass sich die Sicherung auch auf Forderungen erstrecken soll, die erst aufgrund künftiger Kreditverträge entstehen werden ( Schinner‑Avancini ³ Bankverträge II 129, 130). In einem solchen Fall muss aber eindeutig bestimmt sein, welche Forderungen durch die Höchstbetragshypothek gedeckt werden sollen (QuHGZ 1980/180).

Mit dem Schuldschein vom 3./18. 3. 1977. der auch die Pfandbestellung beinhaltete, wurde einerseits die Gewährung eines Darlehens von 300.000 S im Rahmen einer Gewerbekreditaktion bestätigt und andererseits die strittige Liegenschaft „zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche ... bis zum Höchstbetrag von 420.000 S, welche der H***** gegen den Schuldner aus gewährten Darlehen, Krediten, sowie aus der sonstigen Geschäftsverbindung bereits erwachsen sind oder in Hinkunft erwachsen werden“, zum Pfand bestellt. Aufgrund dieser Urkunde ist in COZ 2 das Höchstbetragspfandrecht von 420.000 S einverleibt worden.

Mit dem Schuldschein vom 3. 4. 1981 wurde die Gewährung eines Darlehens von 500.000 S, und zwar wieder „im Rahmen der Gewerbekreditaktion“, bestätigt und zur Besicherung unter anderem die Bestellung der Liegenschaft EZ ***** KG ***** zum Pfande ohne nähere Bezugnahme auf die dort schon einverleibte Höchstbetragshypothek angeboten. In der Pfandbestellungsurkunde vom 3./‑8. 4. 1981 ist zunächst festgehalten, dass der Verpflichtete mit der K***** in Geschäftsverbindung stehe, in deren Zuge ihm Kredite und Darlehen eingeräumt würden. Ob diese Geschäftsverbindung mit dem Schuldschein vom 3. 4. 1981 begann oder ob damit auf eine schon vorher (zB aufgrund des Schuldscheins vom 3./18. 3. 1977) begründete Geschäftsverbindung abgestellt sein soll, ist der Urkunde nicht zu entnehmen. Die strittige Liegenschaft wird „zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche ... jeder Art bis zum Höchstbetrag von 503.000 S, welche der H***** gegen den Verpflichteten ... aus gewährten bzw in Hinkunft zu gewährenden ... Krediten aller Art erwachsen sind oder in Hinkunft erwachsen sollten ...“ als Pfand bestellt. In einem eigenen Punkt ist „aus gebührenrechtlichen Gründen“ feststellt, dass das Pfandrecht nicht nur zur Sicherstellung des ... mit Schuldschein vom 3. 4. 1981 eingeräumten Kredits, sondern auch für zukünftige ... Kredite im gleichen Umfange dient“. Ein Hinweis auf das alte Darlehen laut Schuldschein vom 3./18. 3. 1977 ist auch in der Pfandbestellungsurkunde nicht enthalten. Aufgrund dieser Urkunden ist in COZ 18 das Höchstbetragspfandrecht von 503.000 S einverleibt worden.

Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass die Eintragung des Höchstbetragspfandrechts COZ 2 hinsichtlich der Sicherstellung künftiger Darlehen oder Kredite so unbestimmt sei, dass es keinesfalls auch Forderungen aus dem späteren Schuldschein sichern konnte (vgl dazu EvBl 1976/54). Es liegt auch kein Fall eines unlösbaren Widerspruchs zwischen Schuldschein und Verpfändungsvereinbarung vor (vgl dazu QuHGZ 1980/180: Pfandbestellungsurkunde: „aus der laufenden Geschäftsverbindung“, Aufsandungserklärung: „aus der übernommenen Geschäftsführung“). Der Wortlaut des Schuldscheins (der auch die Pfandbestellung enthält) vom 3./18. 3. 1977 deckt vielmehr auch die Ausnützung des Höchstbetragspfandrechts COZ 2 durch eine später begründete Darlehensforderung. Voraussetzung ist dabei allerdings, dass das spätere Darlehen im Rahmen derselben Geschäftsverbindung erwuchs, dass also nach dem Willen der Vertragsteile (K***** und Verpflichteter), allenfalls auch abweichend vom Formularwortlaut, wirklich bei Einräumung des Höchstbetragspfands COZ 2 vereinbart war, dass dieses auch für ein späteres neues Darlehen haften solle, und dass bei Aufnahme des Darlehens laut Schuldschein vom 3. 4. 1981 und Einräumung der Höchstbetragshypothek COZ 18 vereinbart war, dass diese zusätzlich zum Höchstbetragspfandrecht COZ 2 für das spätere Darlehen haften sollte.

Im Fall der Entscheidung 4 Ob 514/72, zitiert bei Schinnerer‑Avancini , Bankverträge ³ II 130 Anm 80, war bei ähnlichem Wortlaut der Verpfändungserklärung ausdrücklich festgestellt, dass nach dem Willen der Parteien die Hypothek nur für ein ganz bestimmtes, in der Folge gänzlich zurückgezahltes Darlehen und nicht für einen „neuen Kredit“ haften sollte. Damit unterscheidet sich diese Entscheidung wesentlich von dem hier zu lösenden Rechtsfall.

Und auch die in der vom Erstgericht zitierten Entscheidung EvBl 1974/128 behandelte Problematik ist hier nicht gegeben. Dort war die Verpfändung einerseits ausschließlich für einen ganz bestimmten Kredit (Forderungen, die aus „diesem gewährten Kredit“ entstehen) und andererseits für „alle aus einem sonstigen Grund entstandenen bzw enstehenden Forderungen aller Art“ vereinbart worden. Letzteres wurde in dieser Entscheidung als unvereinbar mit dem Erfordernis der Anführung eines bestimmten Titels gemäß § 451 Abs 1 ABGB bzw eines den in § 14 Abs 2 GBG taxativ aufgezählten Titels als unzureichend erachtet. Im vorliegenden Fall wurde die Liegenschaft nicht nur für den gleichzeitig eingeräumten Kredit bzw das gewährte Darlehen, sondern auch für alle künftigen Kredite und Darlehen eingeräumt (dies also im ausdrücklichen Unterschied zur zitierten Entscheidung !), während darüber hinaus allerdings auch eine Pfandhaftung für alle „aus der sonstigen Geschäftsverbindung“ entstandenen oder entstehenden Forderungen vorgesehen war (dies gleich wie in der zitierten Entscheidung). Würde also die K***** andere Forderungen als Forderungen aus gegebenem Kredit bzw gewährten Darlehen geltend machen, dann könnte das Pfandrecht COZ 2 zur Deckung nicht herangezogen werden.

Ob das Darlehen laut Schuldschein vom 3. 4. 1981 aufgrund der schon mit Schuldschein vom 3./18. 3. 1977 begründeten Geschäftsverbindung gewährt wurde, (der Hinweis in der Pfandbestellungsurkunde auf die schon bestehende Geschäftsverbindung und im Schuldschein auf die Gewerbekreditaktion würde dies wohl nahelegen, ohne aber darüber sicheren Auschluss zu geben) und vor allem, was die Parteien wirklich bezüglich der Haftung des strittigen Höchstbetragspfandrechts vereinbart haben (immerhin fällt auf, dass in der zweiten Urkunde auf das schon bestehende Pfandrecht nicht hingewiesen wurde, was eher gegen eine Haftung des Pfandrechts COZ 2 für die Forderung aus dem Schuldschein vom 3. 4. 1981 sprechen könnte), ist im vorliegenden Fall offen. Die Forderungsanmeldung sagt dazu nichts und aus den Urkunden (wobei hier, wie die Rechtsmittelwerberin zutreffend ausführt, alle in der Verteilungstagsatzung vorgelegten oder vorgewiesenen Urkunden, nicht nur die noch im Akt befindlichen zu verstehen sind), lassen sich keine zwingenden Schlüsse in der einen oder anderen Richtung ziehen. Es ist auch nicht etwa der Fall gegeben, dass widersprechende Tatsachenbehauptungen vorliegen, die eine Verweisung des Widerspruchs auf den Rechtsweg nötig machen würden, sondern die Haftung des Pfandrechts COZ 2 auch für Forderungen aus dem Darlehen laut Schuldschein vom 3. 4. 1981 ist ganz einfach nicht hinreichend bescheinigt, weshalb die Pfandgläubigerin so zu behandeln ist, wie wenn sie diesbezüglich überhaupt nicht angemeldet hätte (EvBl 1976/82, SZ 52/141).

Dass also der Betrag von 242.602,13 S zugunsten der K***** zinstragend angelegt wurde, ist eine zutreffende Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz.

Mit Recht wendet sich aber die R***** dagegen, dass ihre von niemandem bekämpfte Zuweisung durch sofortige Ausfolgung aus dem Meistbot in eine Zuweisung durch zinsbringende Anlegung umgewandelt wurde. Zwar hätte eine allenfalls gegen zwingende Rechtsgrundsätze verstoßende Zuweisung trotz Unterlassung eines Widerspruchs mit Rekurs bekämpft werden können (EvBl 1976/82), und im Rekursverfahren würde auch nicht das Verbot einer reformatio in peius gelten (SZ 52/141). Die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz verstößt aber gegen die schon eingetretene Teilrechtskraft des Verteilungsbeschlusses des Erstgerichts; denn von dem der zweiten Instanz vorgelegten Rekurs wurde nur mehr das Schicksal der letzten 242.602,13 S der Verteilungsmasse betroffen. Die insofern nichtige Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz war daher aufzuheben.

Dies bedeutet, dass auch der Spruch der zweiten Instanz bezüglich der im Übrigen unbekämpft gebliebenen Zuweisung an die einzelnen nachfolgenden Gläubiger sinngemäß abzuändern war, da diese nur mehr aus dem Erlag von 242.602,13 S zum Zuge kommen können.

Gemäß § 78 EO, §§ 50, 40 ZPO hat die K***** die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses selbst zu tragen. Auf ihre Kostenrüge konnte, was sie selbst zutreffend ausführte, gemäß § 78 EO, § 528 Abs 1 Z 2 ZPO nicht eingegangen werden, sodass es bezüglich der Kosten in zweiter Instanz jedenfalls bei der Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz zu verbleiben hat. Die R***** hat zwar teilweise obsiegt, aber nicht bescheinigt, dass ihr ungeachtet der im Judikat 201 näher ausgeführten Grundsätze im Verteilungsverfahren ausnahmsweise doch ein Kostenersatz gebühre.