OGH 3Ob44/75

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Auf Grund des Vergleiches vom 6. 10. 1969, 25 Cg 209/69 bewilligte das Landesgericht für ZRS. Wien als Titelgericht auf Antrag der Beklagten mit den Beschlüssen vom 13. 8. 1973, ON. 7 und 16. 11. 1973, ON. 9 wider den Kläger zur Hereinbringung der Unterhaltsforderungen von je S 2.000,-- (für August und November 1973) die Fahrnisexekution. Diese Exekutionen wurden vom Exekutionsgericht Wien zu 1 E 5059/73 und 1 E 7040/73 vollzogen. Mit den zu 25 Cg 25/74 erhobenen Einwendungen nach § 35 EO begehrte der Kläger die Aufhebung der Exekution 1 E 5059/73 des Exekutionsgerichtes Wien. In der zu 25 Cg12/74 eingebrachten Klage bekämpfte der Kläger die Exekution 1 E 7040/73 des Exekutionsgerichtes Wien mit dem Begehren, der der Exekutionsbewilligung vom 16. 11. 1973, 25 Cg 209/69 des Landesgerichts für ZRS. Wien zugrundeliegende Anspruch sei erloschen, die Exekution sei unzulässig und werde aufgehoben. Der Kläger stellte ausserdem das Begehren, die Beklagte aus dem Titel des Schadenersatzes zur Zahlung des Betrages von S 40,50, den er beim Vollzug der Pfändung als Gebühr habe zahlen müssen, zu verurteilen. In beiden Klagen behauptete der Kläger, dass der Anspruch infolge eingetretener Selbsterhaltungsfähigkeit der Beklagten erloschen sei. Ausserdem berief er sich auf Vereinbarungen mit der Beklagten und deren Sachwalterin. Die beiden Rechtssachen wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Mit dem Urteil vom 21. 5. 1974 hat das Erstgericht ohne über die von der Beklagten hinsichtlich des Schadenersatzbegehrens erhobenen Einrede der sachlichen Unzuständigkeit zu entscheiden, beide Klagen abgewiesen.

Der Kläger bekämpfte dieses seinem Vertreter am 12. 8. 1974 zugestellte Urteil mit Berufung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Das Berufungsgericht wies die seiner Meinung nach erst am 8. 9. 1974 zur Post gegebene Berufung wegen Verspätung zurück, da es sich um eine Ferialsache handle. Ferner sprach es der Beklagten die Kosten der Berufungsmitteilung zu.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Klägers, dem keine Berechtigung zukommt.

Nach den für die Natur des geltend gemachten Anspruches massgeblichen Klagebehauptungen ist der betriebene Unterhaltsanspruch erloschen, weil die Beklagte nach Entstehung des Exekutionstitels selbsterhaltungsfähig geworden ist und die Voraussetzungen für die Unterhaltsgewährung daher weggefallen sind. Es handelt sich daher, wie das Berufungsgericht zutreffend und unbekämpft angenommen hat, um Oppositionsklagen nach § 35 EO. Als solche hat der Kläger seine Klagen auch selbst bezeichnet. Es ist dem Berufungsgericht auch beizupflichten, dass mit der Klage 25 Cg 25/74 auch ein dem § 36 EO zu unterstellenden Tatbestand geltend gemacht wird. Diese Klage wird nämlich auch auf die angebliche Vereinbarung gestützt, dass die Beklagte der Einstellung der davon betroffenen Exekution keinen Widerstand entgegensetzen werde. Nach § 224 Abs. 1 Z. 7 a ZPO sind die in den §§ 35 bis 37 EO bezeichneten Streitigkeiten Ferialsachen. Schadenersatzklagen fallen an sich nicht unter § 224 ZPO. Durch die Verbindung einer Ferialsache mit einer Nichtferialsache in einer Klage und zur gemeinschaftlichen Verhandlung wird auch diese zur Ferialsache (vgl. Fasching II, 1.021 SZ 8/345, ZB1 1932/93, MietSlg 23.643). Aus der im Rekurs bezogenen Entscheidung SZ 11/223 ist für den Standpunkt des Rekurswerbers nichts zu gewinnen. In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof lediglich ausgesprochen, daß nicht jede Klage auf Unzulässigkeit einer Exekution eine Ferialsache ist und dass eine auf das Versprechen des betreibenden Gläubigers, eine bestimmte Sache nicht in Exekution zu ziehen, gestützte Klage keine Widerspruchsklage nach § 37 EO ist. Die Bestimmung des § 78 EO bezieht sich, wie sich aus den Worten „im Exekutionsverfahren“ ergibt, auf die eigentliche Zwangsvollstreckung, nicht aber auf Rechtsstreitigkeiten, die in der Exekutionsordnung geregelt sind (Heller-Berger-Stix S 757). Für diese Rechtsstreitigkeiten gelten die Vorschriften der ZPO unmittelbar und nicht bloss subsidiär. Aber auch im zweiten Falle käme der § 224 Abs. 1 Z. 7 a ZPO zur Anwendung, der die Rechtsstreitigkeiten nach §§ 35 bis 37 EO zu Ferialsachen erklärt. Da der Rekurs selbst von der Anwendbarkeit der ZPO ausgeht, ist es unverständlich, wieso sich aus § 78 EO das Gegenteil ergeben soll. Da nach § 225 Abs. 2 ZPO der Eintritt der Gerichtsferien auf Anfang und Ablauf der Fristen in Ferialsachen ohne Einfluss ist, war die nach der Aktenlage am 9. 9. 1974, also erst vier Wochen nach der Urteilszustellung eingebrachte Berufung verspätet und wurde deshalb mit Recht zurückgewiesen.

Dem Rekurs musste daher der Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.