OGH 3Ob208/02p

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass Punkt 1. des Ersturteils lautet:

"Der der klagenden Partei aus den Urteilen des Landesgerichts Innsbruck vom 29. Jänner 1981, AZ 15 Cg 578/78, des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 2. Juni 1981, AZ 1 R 138/81, und des Obersten Gerichtshofs vom 30. März 1982, AZ 4 Ob 309/82, gegen die damals beklagte Partei zustehende Unterlassungsanspruch, wonach diese verpflichtet ist, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs die Verwendung der Bezeichnung "E*****-Bier" ohne einen unterscheidungsfähigen Zusatz im Bundesland Vorarlberg zu unterlassen, ist nunmehr gegen die P***** F***** GmbH, ***** vollstreckbar.

Im Umfang des zweiten Satzes des Urteilsbegehrens in diesem Punkt und hinsichtlich der zu AZ 15 Cg 315/89 ergangenen Urteile des Landesgerichts Innsbruck wird das Klagebegehren abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.189,44 EUR (darin 198,24 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte gegenüber der Rechtsvorgängerin der nunmehr beklagten Handelsgesellschaft, einer GmbH, als 1. Eventualbegehren das Urteil, der ihr aus diversen Urteilen zustehende Unterlassungsanspruch sei nunmehr auch gegen die beklagte Partei vollstreckbar. Weiters ist im betreffenden Teil des Klagebegehrens der Satz enthalten:

"Die klagende Partei verpflichtet sich, sich an die Einschränkungen und Ergänzungen der Vereinbarung vom 5. 8./12. 8. 1991 Punkt 3. bis 6. gemäß Punkt B des Klagsvorbringens zu halten."

Das Erstgericht stellte unter Einbeziehung des im Provisorialverfahren als bescheinigt angenommenen folgenden Sachverhalt fest:

Die klagende Partei ist als Kommanditgesellschaft im Firmenbuch registriert, diese Rechtsform besteht seit 23. Juni 1987. Im Verfahren AZ 15 Cg 578/78 des Landesgerichts (LG) Innsbruck erwirkte die klagende Partei (unter einer den Zusatz "KG" noch nicht enthaltenden Firma) gegen Fritz E***** das rechtskräftige Urteil, dieser habe im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbes die Verwendung der Bezeichnung "E*****-Bier" ohne einen unterscheidungsfähigen Zusatz im Bundesland Vorarlberg zu unterlassen (Urteil vom 29. Jänner 1981). Die Berufungsentscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 2. Juni 1981, GZ 1 R 138/81-45, bestätigte diese Entscheidung. Der Oberste Gerichtshof gab mit seiner Entscheidung vom 30. März 1982 beiden Revisionen nicht Folge (4 Ob 309/82).

Die "Fritz E***** Gesellschaft mbH" ist zu FN 45.337y des Landesgerichts Innsbruck im Firmenbuch registriert. Zu AZ 15 Cg 315/89 des LG Innsbruck anerkannte diese GmbH das von der ursprünglich klagenden Partei mit Ergänzungsklage gemäß § 10 EO erhobene Klagebegehren in der Hauptsache. Daher sprach das Gericht mit rechtskräftigem Teilanerkenntnisurteil vom 2. November 1989 aus, der Unterlassungsanspruch sei auch gegen diese GmbH vollstreckbar. Im gleichen Verfahren beantragte die klagende Partei die Änderung ihrer Parteibezeichnung auf die nunmehrige Firma der klagenden Partei sowie jener der beklagten GmbH auf "Privatbrauerei F***** E***** GmbH"; dies wurde mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Ergänzungsklage abgewiesen.

Am 5./12. August 1991 trafen "die Streitteile" eine Vereinbarung:

Darin erklärte die klagende Partei (unter ihrer früheren Firma ohne den Zusatz KG), vom Urteil des LG Innsbruck vom 29. Jänner 1981, des OLG Innsbruck 1 R 138/81 und des OGH, 4 Ob 309/82, insbesondere von dem ihr zustehenden Unterlassunganspruch solange und insoweit keinen Gebrauch zu machen als ... [der Vertragspartner] sich an die nachstehende Vereinbarung halte. Nach Punkt 2. dieser Vereinbarung verpflichtete sich die "Privatbrauerei F***** E***** Gesellschaft mbH, für jeden ab 1. April 1991 in das Bundesland Vorarlberg unter der Bezeichnung "E*****-Bier" gelieferten Hektoliter Bieres an die klagende Partei 100 S zuzüglich Umsatzsteuer zu zahlen. Punkt 5.) lautet: "Desweiteren dürfen Sie im Bundesland Vorarlberg außer der dort eindringenden überregionalen Werbung keine eigenständige Werbung mit der Bezeichnung "E*****-Bier ohne einen unterscheidungsfähigen Zusatz betreiben, und zwar sowohl im Rundfunk, Regionalfernsehen, als auch in Vorarlberger Printmedien." Punkt 7. bestimmte die Geltung der Vereinbarung auch für Rechtsnachfolger gegenseitig.

In der Folge übermittelten die Geschäftsführer der F***** E***** GmbH laufend Abrechnungen über die vereinbarten Ersatzleistungen und leisteten vereinbarungsgemäß die entsprechenden monatlichen Beträge an die klagende Partei, welche diese auch akzeptierte. Die "Privatbrauerei F***** E***** GmbH" wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 15. April 1994 mit Sitz in ***** gegründet. Mit Einbringungsvertrag vom 22. Dezember 1994 wurde ein Teilbetrieb der "F***** E***** Gesellschaft mbH", nämlich der Teilbetrieb "Privatbrauerei" in diese eingebracht. Dieser Teilbetrieb bildete die Sacheinlage der einbringenden Gesellschaft nach § 6a GmbHG und ging mit allen seinen tatsächlichen und rechtlichen Bestandteilen sowie allen Rechten und Verbindlichkeiten zur Fortführung auf die übernehmende Gesellschaft über (§ 2 Einbringungserklärung). Die Parteien erklärten, dass die Einbringung nach den Vorschriften und mit den Folgen des UmgrStG erfolgen sollte (§ 3). Als Gegenleistung für die Einbringung übernahm die einbringende Gesellschaft zur Gänze die der gleichzeitigen Erhöhung des Stammkapitals um 50 Mio S entsprechende weitere Stammeinlage von 50 Mio S und brachte auch diese neu geschaffene Stammeinlage dem Teilbetrieb "Privatbrauerei" als Sacheinlage zur Fortführung des Betriebes ein (§ 9). Die Privatbrauerei F***** E***** wird von der Beklagten nach wie vor am Standort ***** betrieben. Die Firma F***** E***** existiert noch immer mit Sitz in Tirol.

Seit ihrer Gründung im Jahr 1994 erfüllte die beklagte Partei die "Pönalezahlungen" gemäß Punkt 2. der Vereinbarung [vom 5. /12. August. 1991] laufend weiter. Im Schriftverkehr zwischen den Prozessparteien im Jahr 1998 nahmen beide mehrmals Bezug auf "ihre" Vereinbarung vom 5./12. August 1991 und versuchten über diese Bestimmungen ihre Meinungsverschiedenheiten über Bewerbung und Höhe des Entschädigungssatzes zu klären.

Das Erstgericht wies unangefochten das Hauptklagebegehren - das es in ein Untersagungsbegehren umformulierte - ab, gab jedoch dem 1. Eventualbegehren einschließlich des zu Beginn der Entscheidungsgründe wiedergegebenen Zusatzes statt. Es verneinte das Vorliegen einer Gesamtrechtsnachfolge auf Seiten der beklagten Partei, beurteilte jedoch die Vereinbarung vom 5. /12. August 1991, was den vorliegenden Exekutionstitel betreffe, als privative Schuldübernahme. Aus dem Teilanerkenntnisurteil des Landesgerichts Innsbruck vom 2. November 1989 folge zunächst, dass der klagenden Partei die Unterlassungsansprüche gegen eine Einzelperson seither gegen eine gleichnamige GmbH zustünden. Durch die Einbringung des Teilbetriebs "Privatbrauerei" dieser GmbH in die beklagte Gesellschaft habe diese gerade jene Sache erworben, auf die sich das Urteil bezieht und auf der gleichsam die unternehmensbezogene Verpflichtung hafte. Die klagende Partei habe den Übergang der Verpflichtungen dadurch zugestimmt, dass sie die Abrechnungen der beklagten Partei laufend akzeptiert habe. Soweit sich das Urteilsbegehren auf die Einschränkungen und Ergänzungen der Vereinbarung vom 5./12. August 1991 beziehe, sei es abzuweisen, weil die Identität mit dem ursprünglichen Exekutionstitel sonst nicht gewahrt wäre. Das Berufungsgericht berichtigte auf Antrag der klagenden Partei die Bezeichnung der beklagten Partei einerseits, was die Straße und die Hausnummer ihrer Adresse angeht, andererseits durch Hinzufügung des Zusatzes "& Co". Es bestätigte das Ersturteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen und sah es als evident an, dass im Satz "die Firma Fritz E***** existiere immer noch mit Sitz in Tirol" richtig die "Fritz E***** Gesellschaft mbH" gemeint gewesen sei. Es sei aber offensichtlich, dass die Vereinbarung vom 5./12. August 1991 zwischen der Fritz E***** GmbH und der "Privatbrauerei Fritz E***** GmbH" (richtig aber wohl: der klagenden Partei) getroffen worden sei. In rechtlicher Hinsicht bekräftigte die zweite Instanz die Rechtsauffassung der ersten, wonach die Einbringung des Teilbetriebs Privatbrauerei in die beklagte Partei lediglich Einzelrechtsnachfolge bewirkt habe, weshalb damit die Unterlassungsverpflichtungen nicht auf die beklagte Partei übergegangen seien. Zur Erzielung einer privativen Schuldübernahme sei in allen Fällen die Mitwirkung des Gläubigers erforderlich. Eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Drittem über die Übernahme der Schuld habe zunächst die Wirkung einer Erfüllungsübernahme nach § 1404 ABGB. Die Wirkung der Schuldbefreiung trete erst mit der Einwilligung des Gläubigers, einer einseitigen, rechtsgestaltenden Erklärung ein, die empfangsbedürftig sei und nach § 1405 dritter Satz ABGB entweder dem Schuldner oder dem Übernehmer gegenüber erfolgen könne. Einer ausdrücklichen Entlassung des Schuldners bedürfe es darüber hinaus jedoch nicht. Die Einwilligung könne auch im Vorhinein und stillschweigend erfolgen. Es sei auf den Einzelfall abzustellen. Das Erstgericht sei ohne Rechtsirrtum zum Ergebnis gelangt, dass mit dem Einbringungsvertrag iVm der Vereinbarung vom 5./12. August 1991 eine privative Schuldübernahme stattgefunden habe. Dafür spreche eindeutig schon der Vertragszweck.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig, weil sich die Aufnahme einer Verpflichtung der klagenden Partei in ein Urteil nach § 10 EO nicht auf oberstgerichtliche Judikatur stützen kann.

Sie ist auch teilweise berechtigt.

Soweit sich allerdings die Revisionswerberin grundsätzlich gegen die Annahme eines Rechtsübergangs iSd § 9 EO durch die Vorinstanzen wendet, kann ihr nicht gefolgt werden. Ihrer Ansicht, die Vorinstanzen hätten mangels der erforderlichen Zustimmung des Gläubigers (der klagenden Partei) den zu beurteilenden Sachverhalt nicht als privative Schuldübernahme, sondern nur als Schuldbeitritt werten dürfen, ist Folgendes zu erwidern:

Zu Recht wendet sich die beklagte Partei gar nicht gegen die

zutreffende Darstellung der Rechtslage über eine befreiende

Schuldübernahme durch Vertrag zwischen Alt- und Neuschuldner nach §

1405 ABGB durch die zweite Instanz. Ebensowenig stellt sie in

Zweifel, dass im Einbringungsvertrag vom 22. Dezember 1994 der

Übergang eines Teilbetriebs mit "... allen Rechten und

Verbindlichkeiten" auf die übernehmende Gesellschaft, also die

beklagte Partei, vereinbart wurde. Wie der Oberste Gerichtshof in

mehreren Entscheidungen zu § 9 EO dargelegt hat, kommt es zu einem

Rechtsübergang - von Fällen der Gesamtrechtsnachfolge abgesehen - nur

bei privativer Schuldübernahme (3 Ob 180/97k = ecolex 1998, 922

[Reich-Rohrwig 915] = RdW 1997, 724 = RdW 1998, 405 mwN; 3 Ob 281/98i

= ecolex 1999/698 = RdW 1999, 532 [auch zu der eine privative

Schuldübernahme umfassenden Vertragsübernahme]). Es bestehen demnach keine Bedenken, von der Vereinbarung einer Schuldübernahme zwischen Alt- und Neuschuldner auszugehen.

Allerdings ist es durchaus zweifelhaft, ob die festgestellten "Abrechnungen" als Grundlage für eine schlüssige Zustimmung des Gläubigers (der klagenden Partei) zur Schuldübernahme heranzuziehen sind, muss doch dabei berücksichtigt werden, dass schon die Vereinbarung vom 5./12. August 1991 mit einer den ursprünglichen Firmenwortlaut der hier beklagten Partei tragenden Gesellschaft geschlossen wurde. Demnach kann auch nicht gesagt werden, die klagende Partei - dass ihr die Einbringung und die Neugründung der beklagten Partei jemals mitgeteilt worden wäre, wurde von niemandem behauptet - habe durch Annahme von Abrechnungen und Zahlungen bereits der Schuldübernahme zugestimmt. Dasselbe gilt auch für den Schriftverkehr im Jahr 1998. Auch die Annahme einer Vorwegzustimmung mit der Vereinbarung aus dem Jahr 1991 ist wegen des fehlender Kenntnis des Neugläubigers tatsächlich problematisch, wie in der Revision zutreffend dargelegt wird. Es wird allerdings darin übersehen, dass die klagende Partei im Verfahren ausdrücklich der (privativen) Schuldübernahme zugestimmt hat. Die gegenüber dem Schuldübernehmer abgegebene Erklärung reicht nach § 1405 dritter Satz ABGB aus. Einer ausdrücklichen Entlassung des Urschuldners aus der Haftung bedurfte es nicht (Ertl in Rummel², § 1405 ABGB Rz 2 mN). Es schadet auch nicht, dass die Einwilligung viele Jahre nach der Einigung zwischen der ursprünglichen Schuldnerin und der beklagten Partei als Übernehmerin erfolgte. Einer Entscheidung über die mögliche analoge Anwendung des § 862 ABGB auf die Einwilligung (vgl dazu etwa Ertl aaO und Mader in Schwimann² §§ 1405, 1406 ABGB Rz 2, je mwN) bedarf es hier schon deshalb nicht, weil eben von der Durchführung einer Mitteilung über die Schuldübernahme an die klagende Partei hier nicht ausgegangen werden kann, weshalb auch ein Fristenlauf analog § 862 ABGB nicht ausgelöst worden sein konnte. Damit ist aber die ursprünglich eine Einzelperson treffende Unterlassungsverpflichtung zum zweiten Mal, nunmehr auf die beklagte Partei übergegangen. Im Hinblick auf den erst nach Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz erfolgten Rechtsformwechsel dieser Gesellschaft ist die Berücksichtigung dieses Umstands im Spruch nicht zulässig.

Zu prüfen ist allerdings wegen der umfassenden Prüfungsverpflichtung des Obersten Gerichtshofs bei Behandlung der Rechtsrüge, ob tatsächlich im Spruch sowohl die ursprünglichen im Titelverfahren ergangenen Entscheidungen als auch die beiden im ersten Prozess nach § 10 EO ergangenen Urteile anzuführen sind. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob das Urteil nach § 10 EO als Feststellungs- oder Rechtsgestaltungsurteil einerseits oder als Leistungsurteil andererseits zu qualifizieren ist. Im letzteren Fall wäre es überflüssig, im Spruch eines Urteils nach § 10 EO bei einem weiteren Rechtsübergang das ursprüngliche Urteil anzuführen, ergäbe sich doch die übergegangene Verpflichtung bereits aus dem früheren Titelergänzungsurteil. Nach der ersten Ansicht wäre in beiden Varianten bei mehreren Rechtsübergängen das Vorliegen eines Urteils nach § 10 EO betreffend frühere Übergänge keine notwendige Voraussetzung für ein Urteil nach § 10 EO gegenüber dem Letztübernehmer. Es könnte von einem Übergang der urteilsmäßigen Feststellung oder Rechtsgestaltung auf den Letztverpflichteten keine Rede sein. Die bisherige Rsp ging vom Vorliegen einer Feststellungsklage aus (SZ 20/87 u.a.; RIS-Justiz RS0000429), ebenso ein Teil der Lehre (zuletzt Jakusch in Angst, EO, § 10 Rz 1, 3). Meinhart/Burgstaller in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 10 Rz 27 sehen dagegen in der Klage nach § 10 EO eine Rechtsgestaltungsklage. Zuletzt sind Rechberger/Oberhammer (Exekutionsrecht³ Rz 117) für das Vorliegen einer Leistungsklage eingetreten.

Gerade was den Nachweis des Rechtsübergangs auf einen anderen als den ursprünglich Verpflichteten angeht, sieht der erkennenden Senat keinen Grund, von der bisherigen Rsp dahin abzugehen, die Klage nach § 10 EO nunmehr als Leistungsklage zu beurteilen. Das über diese Klage ergehende Urteil ersetzt nach § 10 EO die nicht beigebrachte Urkunde. Bezogen auf den vorliegenden Fall hätte eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde, aus der sich die Schuldübernahme (aufgrund der Erklärung aller drei Beteiligten) eindeutig ergeben hätte, für die Vollstreckung gegen die beklagte Gesellschaft ausgereicht. Dass eine derartige Urkunde, etwa ein Notariatsakt, auch eine Verpflichtung des nunmehrigen Schuldners zur Leistung an den Gläubiger enthalten müsste, lässt sich § 9 EO nicht entnehmen. Es gibt daher auch keinen Anlass dafür anzunehmen, das die Urkunde ersetzende Urteil nach § 10 EO müsse über ein Leistungsbegehren ergehen und unmittelbar eine Leistungsverpflichtung aussprechen. Diese Ansicht ist abzulehnen.

Daraus folgt für die Formulierung des Urteilsspruchs im vorliegenden Fall, dass daraus das Teilanerkenntnisurteil und das Endurteil des LG Innsbruck jeweils aus dem Jahr 1989 auszuscheiden sind, weil eben, wie dargelegt, der Übergang einer Verpflichtung insoweit nicht in Betracht kommt, was im vorliegenden Fall auch daraus erhellt, dass es sich beim Anerkenntnisurteil seiner Formulierung nach nicht um ein Leistungsurteil handelt. Darüber hinaus betrifft das Endurteil allein die Prozesskosten und somit keinen Unterlassungsanspruch. Nur der war Gegenstand des Eventualbegehrens.

Zuletzt ist nur noch die Frage offen, ob die Hereinnahme einer eigenen Verpflichtung der klagenden Partei in den Urteilsspruch das Klagebegehren unzulässig macht, wie die beklagte Partei behauptet. Auch wenn sich das Berufungsgericht mit der darauf abzielenden Rechtsrüge in der Berufung nicht ausdrücklich befasste, hat es die Berufung insoweit, wie sich aus der Bestätigung des Ersturteils ergibt, als unberechtigt angesehen. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist daraus nicht abzuleiten. Vielmehr ist nunmehr die Rechtslage vom Obersten Gerichtshof zu prüfen.

Entgegen der Ansicht der beklagten Partei wird allerdings durch diesen allein eine Verpflichtung der klagenden Partei enthaltenden Satz keineswegs ein neuer Exekutionstitel geschaffen, was schon daraus erhellt, dass es von den hier nicht vorliegenden Fällen der Widerklage, des iudicium duplex sowie der Zwischenfeststellung abgesehen nach österreichischem Zivilprozessrecht keine Urteile gibt, mit denen die klagende Partei in der Hauptsache verurteilt werden könnte. Darüber hinaus ergibt sich aus der von der klagenden Partei gewählten und von den Vorinstanzen übernommenen Formulierung dieses Satzes eindeutig, dass gar nicht ein Leistungstitel (gegen die klagende Partei selbst) beantragt wurde, sondern lediglich eine Selbstverpflichtungserklärung der klagenden Partei im beantragten Urteilsspruch vorliegt, die von den Vorinstanzen dort belassen wurde. Die Meinung der beklagten Partei, sie könne durch diesen Zusatz zu irgendetwas verpflichtet werden, wird schon dadurch ausgeschlossen, dass das Erstgericht, wie sich aus seiner Begründung ergibt, mit Punkt I 2. seines Urteils gerade deshalb das allenfalls aus den Anträgen der klagenden Partei abzuleitenden Begehren dieser Art abgewiesen hat, auch wenn die Formulierung des Spruchs sich mit der des Hauptbegehrens nicht genau deckt.

Dessenungeachtet gibt es, wie bereits dargelegt, in der ZPO keine Grundlage für die Erlassung eines derartigen Urteils. In Stattgebung der außerordentlichen Revision ist daher dieser Satz ebenfalls aus dem stattgebenden Teil des Urteils auszuscheiden.

Zu einer Abänderung der Kostenentscheidungen der Vorinstanzen führt dieser teilweise Sieg der beklagten Partei in der Hauptsache nicht, weil (auch im Rechtsmittelverfahren nach § 50 ZPO) § 43 Abs 2 ZPO anzuwenden ist, weil mit dem Ausscheiden der beiden im Ersturteil genannten Urteile und des zweiten Satzes des stattgebenden Teils des Urteils der ersten Instanz kein messbarer Erfolg verbunden ist.