OGH 2Ob69/26z

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidung der Vorinstanzen über die gemeinsame Obsorge der Eltern und den Hauptaufenthalt des Minderjährigen wird aufgehoben und die Pflegschaftssache insoweit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

[1] Der Minderjährige ist mittlerweile vier Jahre alt und wohnt bei seiner Mutter, welche die alleinige Obsorge hat. Die Lebensgemeinschaft der Eltern endete kurz nach seiner Geburt.

[2] Der Vater beantragte am 6. 12. 2022 die gemeinsame Obsorge für den Minderjährigen, weil ihm die Mutter jeden Kontakt zu seinem Sohn verweigere. Am 5. 6. 2024 beantragte er den überwiegenden Aufenthalt des Minderjährigen in seinem Haushalt festzulegen. Schließlich beantragte der Vater am 27. 7. 2025 die alleinige Obsorge und brachte dazu vor, dass die Mutter nicht die nötige Erziehungsfähigkeit aufweise und das Kindeswohl gefährde.

[3] Die Mutter trat diesen Anträgen entgegen. Sie habe sich bemüht, Kontakte zum Vater herzustellen, was aber aufgrund der ablehnenden Haltung des Minderjährigen nicht gelungen sei. Der Vater habe psychische Probleme und sei nicht zur Erziehung des Minderjährigen geeignet. Auch sei er ihr gegenüber gewalttätig gewesen.

[4] Das Erstgericht sprach aus, dass die Obsorge für den Minderjährigen der Mutter und dem Vater gemeinsam zukomme und legte den Hauptaufenthalt des Minderjährigen am Wohnsitz des Vaters fest. Der den Eltern vom Erstgericht erteilte Auftrag, eine Elternberatung im Ausmaß von 10 Einheiten zu absolvieren, ist unbekämpft in Rechtskraft erwachsen.

[5] Das Erstgericht legte seiner Entscheidungen folgende Feststellungen zugrunde:

[6] Der Vater, in dessen Haushalt seine Tochter aufwachse, verfüge über die zur Betreuung eines Minderjährigen erforderlichen Fähigkeiten. Obwohl ihm bereits mit Beschluss vom 18. 1. 2023 ein vorläufiges begleitetes Kontaktrecht in einem Besuchscafé eingeräumt worden sei, habe aufgrund der fehlenden Mitwirkung der Mutter kein Kontakt des Vaters zum Minderjährigen hergestellt werden können. Seit Jänner 2025 besuche der Minderjährige den Kindergarten, wobei sich die Eingewöhnung aufgrund der Bindung zur Mutter schwierig gestaltet habe. Im ersten Halbjahr sei er an 31 Tagen im Kindergarten und habe an 61 Tagen gefehlt. Später sei vereinbart worden, dass er den Kindergarten nur mehr von Montag bis Mittwoch besucht. Aufgrund der Fixierung des Minderjährigen auf Erwachsene benötige er eine ständige Betreuung durch einen Erwachsenen.

[7] Die Mutter lebe dem Minderjährigen eine angstmotivierte Ablehnung vaterbezogener Themen vor und behindere die Möglichkeit des Kindes, sich auf Beziehungen zu anderen Personen einzulassen und ein Gefühl von Vertrauen aufzubauen. Sie schirme ihn nicht nur gegenüber dem Vater und seiner Familie, sondern auch gegenüber wichtigen Alltagsbeziehungen im Kindergarten ab. Die langjährige Entfremdungsstrategie führe zu einer symbiotisch-pathologischen und stark angstbesetzten Bindung des Minderjährigen an die Mutter mit massiven Trennungsängsten. Diese Form des psychischen Missbrauchs beeinträchtige den Minderjährigen in seiner sozialen und emotionalen Entwicklung nachhaltig und erhöhe die Wahrscheinlichkeit einer physischen oder psychischen Erkrankung erheblich.

[8] Gleichzeitig stellte das Erstgericht aber auch fest, dass sich im September 2025 beim Minderjährigen Veränderungen gezeigt hätten, sodass eine ständige Betreuung durch einen Erwachsenen nicht mehr notwendig sei. Mittlerweile sei es möglich, dass der Minderjährige alleine sei oder andere Kinder in seiner Nähe seien, und er nehme auch schon Kontakt zu anderen Kindern auf. Darüber hinaus bemühe sich die Mutter seit September 2025, den Kontakt des Minderjährigen zum Vater zu ermöglichen, und habe sich deshalb bei der Besuchsbegleitung gemeldet, um die Besuchskontakte wieder anzubahnen. Die ersten Kontakte mit dem Vater seien gut verlaufen, der Minderjährige habe sich problemlos von der Mutter lösen und mit dem Vater plaudern und spielen können.

[9] In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass die Mutter durch ihr Verhalten das Kindeswohl im Sinne des § 181 ABGB gefährde. Da sie erst unter dem Druck des Pflegschaftsverfahrens und des drohenden Entzugs der Obsorge Kontakte zum Vater zugelassen habe, bestehe die „Befürchtung“, dass es sich nur um einen vorübergehenden Sinneswandel handle, der sein Ende finde, sobald das Gericht entscheide, dass der Minderjährige in ihrem Haushalt verbleiben könne. Um dem Minderjährigen zu ermöglichen, seinen Vater kennenzulernen, sei es deshalb erforderlich, den Hauptaufenthalt des Minderjährigen beim Vater festzulegen. Da aufgrund der nunmehr geänderten Einstellung der Mutter ein Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft erwartet werden könne, sei ihr die Obsorge nicht gänzlich zu entziehen, sondern die gemeinsame Obsorge beider Eltern festzulegen.

[10] Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.

[11] Es teilte die Auffassung des Erstgerichts, dass die Mutter Kontakte mit dem Vater nur unter dem Druck des Obsorgeverfahrens zulasse, und verwies insbesondere auf die aktenkundige „Hinhaltetaktik“ der Mutter in Bezug auf Kontakte zwischen dem Vater und seinem Sohn. Obwohl in der Umstellungsphase mit anfänglichen Schwierigkeiten und Angstreaktionen des Minderjährigen zu rechnen sei, schade es nicht, dass der Beschluss keine Vorgaben zur konkreten Umsetzung des angeordneten Aufenthaltswechsels enthalte, weil davon auszugehen sei, dass die Entscheidung des Gerichts von den Parteien respektiert und umgesetzt werde, widrigenfalls eine zwangsweise Durchsetzung erforderlich wäre.

[12] Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Mutter wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit welchem sie eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin anstrebt, dass die Anträge des Vaters abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[13] Der Vater beantragt in der ihm freigestellten Rechtsmittelbeantwortung, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[14] Die Frage, welchem Elternteil die Obsorge übertragen werden soll, ist zwar eine solche des Einzelfalls, doch kommt ihr erhebliche Bedeutung iSv § 62 Abs 1 AußStrG zu, wenn das Wohl des Minderjährigen nicht ausreichend bedacht wurde (RS0007101 [T2, T3, T21]; RS0115719). Dies ist hier der Fall, sodass der Revisionsrekurs entgegen dem – nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt ist.

1. Zur Entziehung der Obsorge (§ 181 ABGB):

[15] 1.1. Das Erstgericht hat seine Entscheidung ausdrücklich mit einer Gefährdung des Kindeswohls im Sinne von § 181 ABGB begründet. Das Rekursgericht hat diese Beurteilung offensichtlich geteilt. Es ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach dieser Bestimmung vorliegen.

[16] 1.2. Gefährdet der obsorgeberechtigte Elternteil durch sein Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes, hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, nach § 181 Abs 1 ABGB die zur Sicherung des Wohls des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen, wobei dem Elternteil auch die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise entzogen werden kann. Das Gericht darf die Obsorge nach § 181 ABGB aber nur so weit beschränken, wie dies zur Sicherung des Wohls des Kindes nötig ist.

[17] 1.3. Der Eingriff in die Obsorge eines Elternteils ist nur zulässig, wenn er im Interesse des Kindes dringend geboten ist, wobei bei Beurteilung dieser Frage grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen ist (RS0048699). Voraussetzung der Entziehung von Elternrechten ist eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls (RS0048699 [T17, T21]; RS0085168 [T7]). Darüber hinaus muss die Entscheidung über die Obsorge auf einer aktuellen Sachverhaltsgrundlage beruhen (RS0048632 [T4]).

[18] 1.4. Im vorliegenden Fall ist deshalb zu berücksichtigen, dass die Mutter im September 2025 ihr Verhalten geändert hat und sich um einen Kontakt des Minderjährigen zu seinem Vater bemüht hat. Da diese Kontakte erfolgreich verlaufen sind und der Minderjährige seither auch im Kindergarten ein zunehmend normales Sozialverhalten zeigt, liegt zumindest derzeit keine Kindeswohlgefährdung vor, welche einen Eingriff in die Obsorge der Mutter rechtfertigen könnte.

[19] 1.5. Bei der Entscheidung über die Obsorge für ein Kind darf freilich nicht nur von der momentanen Situation ausgegangen werden, sondern es sind auch Zukunftsprognosen anzustellen (RS0048632). Dabei gestatten aber nur sichere Prognosen eine Änderung der bestehenden Obsorge (RS0048632 [T2, T6]). Die bloße „Befürchtung“, dass die Mutter ihr Verhalten in Zukunft ändern könnte, rechtfertigt deshalb noch keinen Eingriff in die Obsorge. So finden sich im festgestellten Sachverhalt keine Hinweise, aus denen geschlossen werden könnte, dass die Verhaltensänderung der Mutter nur vorübergehend wäre, wie dies von den Vorinstanzen unterstellt wird. Sollte die Mutter nach Abschluss des Pflegschaftsverfahrens in alte Verhaltensweisen zurückfallen, müsste sie ohnehin mit einem Entzug der Obsorge rechnen. Damit sind aber derzeit die Voraussetzungen für eine Einschränkung oder Entziehung der Obsorge nach § 181 ABGB nicht gegeben. Auf das im Revisionsrekurs der Mutter erstattete Vorbringen zu einer Ende 2023 gegen den Vater erlassenen einstweiligen Verfügung nach § 382c EO muss auf dieser Grundlage nicht weiter eingegangen werden.

[20] 1.6. Dass derzeit keine Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, die den Entzug der Obsorge nach § 181 ABGB rechtfertigen würde, bedeutet aber noch nicht, dass die Anträge des Vaters auf Übertragung der Obsorge abzuweisen wären. Vielmehr sind sie nach § 180 ABGB zu prüfen.

2. Zur Änderung der Obsorge (§ 180 ABGB):

[21] 2.1. Nach § 180 Abs 1 ABGB hat das Gericht, wenn ein Elternteil die Übertragung der alleinigen Obsorge an ihn oder seine Beteiligung an der Obsorge beantragt, eine vorläufige Regelung der elterlichen Verantwortung zu treffen, sofern dies dem Wohl des Kindes entspricht. Die Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung besteht darin, dass das Gericht dem bislang nicht obsorgeberechtigten Elternteil für einen Zeitraum von sechs Monaten ein derart ausreichendes Kontaktrecht einräumt, dass er auch die Pflege und Erziehung des Kindes wahrnehmen kann. Nach Ablauf dieses Zeitraums hat das Gericht nach § 180 Abs 2 ABGB auf der Grundlage der Erfahrungen in der Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung und nach Maßgabe des Kindeswohls über die Obsorge endgültig zu entscheiden.

[22] 2.2. Auch wenn das Gesetz keine näheren Kriterien dafür aufstellt, ob eine Alleinobsorge eines Elternteils oder eine Obsorge beider Eltern anzuordnen ist, so kommt es doch darauf an, ob die Alleinobsorge eines Elternteils oder die Obsorge beider Eltern dem Wohl des Kindes besser entspricht (RS0128812; RS0130247). Im vorliegenden Fall würde die alleinige Obsorge des Vaters – zumindest solange die Mutter nicht in frühere Verhaltensweisen zurückfällt – schon aufgrund der engen Bindung des Kindes an die Mutter nicht dem Kindeswohl entsprechen.

[23] 2.3. Die Vorgaben des Gesetzes sind dahin zu verstehen, dass zumindest im Regelfall die Obsorge beider Elternteile dem Kindeswohl entspricht (RS0128811). Diese müsste hier nicht mit einem Wechsel des hauptsächlichen Aufenthalts der Kinder verbunden sein. Eine gemeinsame Obsorge setzt allerdings voraus, dass beide Elternteile bereit und in der Lage sind, an der Erfüllung der mit der Obsorge verbundenen Aufgaben mitzuwirken, was ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit erfordert (RS0128812; RS0130248). Es ist deshalb vom Gericht zu beurteilen, ob bereits jetzt eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder ob zumindest in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet werden kann (RS0128812). Entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen kann aus der nunmehrigen Mitwirkung der Mutter an begleiteten Kontakten noch nicht auf ein hinreichendes Maß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit geschlossen werden, das eine gemeinsame Obsorge rechtfertigen würde.

[24] 2.4. Da das Erstgericht die Möglichkeit der Einleitung einer Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung nicht erörtert und auch keine Feststellungen zur Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern getroffen hat, ist eine Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen im angefochtenen Umfang unumgänglich. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht daher mit den Parteien die Rechtslage erörtern und – falls eine einvernehmliche Lösung nicht erzielt werden kann – Feststellungen dazu treffen müssen, ob die Eltern – möglicherweise auch aufgrund der Ergebnisse der vom Erstgericht angeordneten Elternberatung – über eine hinreichende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit, wie sie für die Ausübung der gemeinsamen Obsorge erforderlich ist, erwartet werden kann, um auf dieser Grundlage über die Einleitung einer Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung nach § 180 Abs 1 ABGB zu entscheiden (RS0128813).

[25] In diesem Zusammenhang ist nochmals klarzustellen, dass ein Zurückfallen der Mutter in alte Verhaltensweisen zu einem Vorgehen nach § 181 ABGB führen müsste (oben Pkt 1.5.). Andererseits wird das Erstgericht aber auch zu beachten haben, dass gegen den Vater Ende 2023 eine einstweilige Verfügung nach § 382c EO erlassen wurde. Sollte der Vater in dem dort als bescheinigt angenommenen Verhalten verharren, stünde das nicht nur einer gemeinsamen Obsorge, sondern auch einer Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung entgegen.