OGH 2Ob600/94

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

5.706 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 951, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Walter A***** betrieb in G***** ein Transportunternehmen. Er schloß am 7.10.1985 mit der beklagten Partei einen Vertrag, in dem er sich verpflichtete, einen LKW samt Fahrer gegen einen Tagessatz von 1.800 S über Aufforderung zur Verfügung zu stellen. Der Vertrag war zunächst befristet und wurde in der Folge verlängert. Bezüglich des Tagessatzes wurde eine Wertsicherung vereinbart. Die Klägerin trat nach ihrer Gründung im Jahre 1990 in dieses Vertragsverhältnis ein. Die beklagte Partei nahm laufend die vereinbarten Leistungen der klagenden Partei in Anspruch. Ende Juni 1992 endete das Vertragsverhältnis durch Kündigung.

In dem Vertrag vom 7.10.1985 verpflichtete sich die beklagte Partei "für eine prompte Überweisung" der 14-tägig zu erstellenden Rechnungen zu sorgen. Die beklagte Partei bezahlte im Verlaufe der Geschäftsbedingungen die Rechnungen der klagenden Partei aber nur teilweise prompt, teilweise erst nach mehreren Wochen und Monaten nach Rechnungslegung.

Mit der am 18.12.1992 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin die Bezahlung von Verzugszinsen für verrechnete Leistungen laut Rechnungen über einen Zeitraum vom 18.12.1989 bis 1.7.1992. Sie begehrt den Ersatz der ihr für einen aufgenommenen Kredit angelasteten Zinsen. Die Geltung der AÖSp sei nicht vereinbart worden, die Forderung sei nicht verjährt.

Die beklagte Partei bestritt und wendete ein, es sei zwischen den Parteien die Geltung der AÖSp vereinbart worden, weshalb der Klagsanspruch gemäß § 64 AÖSp verjährt sei. Zahlungen seien während der gesamten Geschäftsverbindung immer erst über Aufforderung der klagenden Partei erfolgt. Gegen diese Zahlungsweise habe die klagende Partei nie Einwendungen erhoben und Verzugszinsen erstmals anläßlich der Ankündigung der Vertragsbeendigung verlangt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei es folgende über den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinausgehende Feststellungen traf:

In dem schriftlichen Vertrag vom 7.10.1985 ist kein Hinweis auf die Geltung Allgemeiner Vertragsbedingungen enthalten. Der Vertragstext wurde jedoch an Walter A***** mit einem Begleitschreiben der beklagten Partei und Ersuchen um Unterfertigung übersandt. Dieses Begleitschreiben enthielt - wie sämtliche Drucksorten der beklagten Partei - den aufgedruckten Zusatz "Wir arbeiten ausschließlich aufgrund der Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen, in der nach der jeweiligen Kundmachung in der Wiener-Zeitung geltenden und bei uns zur Einsicht aufliegenden Fassung". Als die klagende Partei in dieses Vertragsverhältnis eintrat, erhielt sie ebenfalls ein Schreiben der beklagten Partei mit dem eben wiedergegebenen Aufdruck über die Geltung der AÖSp.

Daß zwischen Walter A***** und der beklagten Partei ausdrücklich vereinbart worden wäre, daß die AÖSp keine Anwendung finden sollen, konnte nicht festgestellt werden.

Im Laufe der Geschäftsbeziehung ging die Klägerin in der Regel davon aus, daß die von ihr gelegten Fakturen innerhalb von zwei Wochen ab Rechnungsdatum fällig werden. Ausdrückliche Mahnungen erfolgten nicht, es wurde von der klagenden Partei auch niemals die Geltendmachung von Verzugszinsen angedroht und wurden solche nie gefordert.

Die klagende Partei nimmt zumindest seit 1989 einen Rahmenkredit bei der *****bank ***** in Anspruch, welcher seit Dezember 1989 im Betrag von mindestens 100.000 S jeweils unberichtigt aushaftet und für den sie zwischen 8,5 und 11,75 % Zinsen zu bezahlen hat.

Das Ersturteil enthält sodann die von der klagenden Partei im Zeitraum 18.12.1989 bis 1.7.1992 gelegten Rechnungen mit den jeweiligen Fakturenbeträgen und den von der klagenden Partei mit 13 Tagen festgesetzten Zahlungszeitraum sowie die Zahlungszeitpunkte. Es enthält die Verzugstage, die Zinssätze und eine Zinsensumme von insgesamt 93.293,30 S.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß zwar die Geltung der AÖSp zwischen den Parteien vereinbart worden sei, § 64 AÖSp aber nicht Anwendung finde, weil sich diese Bestimmung auf taxativ aufgelistete Ansprüche beziehe, die Klagsforderung dazu aber nicht gehöre. Diese sei daher nicht verjährt. Der Klagsanspruch könne aber nicht auf Schadenersatzrecht gestützt werden, weil kein schuldhaftes Verhalten der beklagten Partei vorliege. Diese habe im Rahmen der jahrelangen Beziehung immer wieder längere Zeit nach Rechnungslegung bezahlt, ohne daß die Klägerin aus diesem Umstand Konsequenzen gezogen hätte. Die Beklagte habe davon ausgehen können, daß der "gezeigte Langmut" der klagenden Partei weiterhin aufrecht bleibe.

Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht änderte die Entscheidung im klagsstattgebenden Sinn; die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Berufungsgericht die Meinung, die AÖSp seien auf die Beziehung zwischen den Streitteilen nicht anwendbar; auf sie könne sich nur der beauftragte Spediteur (nicht also die auftraggebende beklagte Partei) berufen (Csoklich, Einführung in das Transportrecht, 47; derselbe, Neue AÖSp, Verbesserungen/alte Fehler/Versäumnisse, RdW 1989, 54 f). Mit den AÖSp würden Haftungsbeschränkungen und sonstige Bestimmungen (zB kurze Verjährungsfristen) zugunsten des Spediteurs gegenüber seinem Auftraggeber zum Vertragsinhalt gemacht, um den besonders hohen Risken des Spediteurs, wie sie sich aus dem Transportrisiko bei wertvollem Transportgut ergeben, entgegenzuwirken. Das Interesse an der Geltung der AÖSp habe im Regelfall der Spediteur und nicht der Auftraggeber. Aus den einzelnen, den Spediteur begünstigenden Bestimmungen der AÖSp sei ableitbar, daß diese immer nur den das Transportgeschäft ausführenden Spediteur im Auge haben. Beispielsweise seien die §§ 51 und 54 AÖSp erkennbar nur auf den beauftragten Spediteur, nicht aber auf den Auftraggeber anwendbar. Dieser übe keine Verrichtungen nach § 2 lit a AÖSp aus (§ 51a AÖSp), § 54 AÖSp betreffe Schadensfälle am Transportgut, die nur der ausführende Spediteur zu vertreten haben könne. Schon diese Überlegungen ließen die Richtigkeit der Meinung von Csoklich erkennen; dessen Ansicht werde auch von Schütz (in Straube, Anhang I zu § 415, AÖSp, Vorbemerkungen, Rz 17) vertreten.

Auch in Deutschland entspreche diese Meinung der herrschenden Lehre (Helm in Staub, GroßK z HGB4, Anhang 1 § 415 Rz 4 zu § 2 ADSp) und Rechtsprechung (OLG Frankfurt in NJW 1980, 2649).

Ähnlich habe der Oberste Gerichtshof in EvBl 1967/55 die Ansicht vertreten, daß die AÖSp auf das Verhältnis zwischen auftraggebendem Spediteur und auftragnehmendem Frachtführer nicht anzuwenden seien.

Da die beklagte Partei nicht ein von der Klägerin beauftragter Spediteur sei, seien die AÖSp und deren Verjährungsbestimmung (§ 64) nicht anwendbar.

Das Berufungsgericht verneinte auch einen stillschweigenden Verzicht der klagenden Partei auf Verzugszinsen. Eine Verwirkung von Rechten sei der österreichischen Rechtsordnung fremd (Rummel in Rummel2, Rz 24 zu § 863; SZ 59/34). An das Vorliegen eines stillschweigenden Verzichtes sei ein strenger Maßstab anzulegen. Das Verhalten des Verzichtenden müsse bei Überlegung aller Umstände des Falles unter Berücksichtigung der im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche den eindeutigen, zweifelsfreien und zwingenden Schluß zulassen, er habe ernstlich verzichten wollen (Schwimann/Apathy, Rz 11 zu § 863). Die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit führe grundsätzlich nicht zum Rechtsverlust, was sich e contrario aus den Verjährungsregeln ergebe (SZ 59/34). Auch langjährige Untätigkeit bedeutet keinen stillschweigenden Verzicht (JBl 1982, 426; RdW 1985,75). Zur Untätigkeit müßten noch besondere Umstände hinzutreten, aus denen abgeleitet werden könne, daß der Verzicht ernstlich gewollt sei (MietSlg 35.113). Für diese besonderen Umstände sei der Verpflichtete behauptungs- und beweispflichtig (RdW 1985, 75). Im vorliegenden Fall habe sich die beklagte Partei bloß auf die Untätigkeit der klagenden Partei berufen, also keinerlei weitere Umstände über einen Verzichtswillen der Klägerin nachgewiesen. Daß die Klägerin bei aufrechter Geschäftsbeziehung keine Verzugszinsen in Rechnung stellte, bedeute nicht, daß sie vor hatte, dies auch bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu tun.

Die in der Vereinbarung vom 7.10.1985 getroffene Fälligkeitsvereinbarung "prompt" könne nur im Sinne einer sofortigen, unverzüglichen Zahlungspflicht ausgelegt werden. Die von der Klägerin bei der Zinsenberechnung eingeräumten Fristen von jeweils 13 Tagen zwischen Rechnungslegung und Beginn des Zinsenlaufes seien vertragskonform. Wegen des verschuldeten Verzuges der beklagten Partei habe die klagende Partei Anspruch auf Ersatz der von ihr getragenen höheren Bankzinsen (JBl 1988, 244). Daß die beklagte Partei am Verzug kein Verschulden treffe, habe sie nicht einmal behauptet.

Das der Höhe nach nicht strittige Klagebegehren sei daher berechtigt.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im klagsabweisenden Sinne abzuändern.

Die klagende Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der beklagten Partei zurückzuweisen; in eventu ihm keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der beklagten Partei ist zulässig, weil es zur Frage der Anwendbarkeit der AÖSp auf einen auftraggebenden Spediteur keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gibt, sie ist aber nicht berechtigt.

Die beklagte Partei vertritt die Ansicht, die AÖSp seien auch auf Verträge zwischen Spediteuren kraft Handelsbrauches anwendbar. Aus mehreren Gutachten der Bundeskammer für gewerbliche Wirtschaft ergebe sich, daß sich § 2 lit a AÖSp auf alle Verrichtungen des Spediteurs im Verkehr mit Kaufleuten beziehe, also auch auf Verträge zwischen Spediteuren. Die Aufzählung des § 2 lit b AÖSp, wann die AÖSp nicht anzuwenden seien, sei taxativ, keiner dieser Fälle liege hier vor. Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung EvBl 1967/55 beziehe sich lediglich auf die Frage der Anwendbarkeit des § 39 AÖSp. Da ein Spediteur Kaufmann sei, seien auch gegenüber Unterspediteuren die AÖSp als primärer Handelsbrauch anzuwenden. Gemäß § 64 AÖSp seien die Forderungen der klagenden Partei daher verjährt.

Überdies liege auch ein stillschweigender Verzicht der klagenden Partei auf Verzugszinsen vor. Die klagende Partei habe im Rahmen der jahrelangen Geschäftsbeziehung immer wieder größere Zeitdifferenzen zwischen Rechnungslegung und Bezahlung in Kauf genommen und daraus keine Konsequenzen gezogen; sie habe niemals mitgeteilt, daß ihr durch die Nichtzahlung ein direkter kausaler Schaden entstehen würde; die beklagte Partei habe davon ausgehen können, daß der bis dahin gezeigte Langmut der klagenden Partei weiterhin aufrecht bleibe.

Dazu komme, daß der Klagsanspruch ausschließlich auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes gestützt sei. Die klagende Partei hätte daher Rechtswidrigkeit, Kausalität und Verschulden nachzuweisen. Im vorliegenden Fall habe die beklagte Partei weder rechtswidrig gehandelt noch liege ein Verschulden vor. Aus den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes ergebe sich, daß ein "direkt kausales Verschulden (der beklagten Partei) für den allfällig der klagenden Partei auch tatsächlich aufgelaufenen Zinsverlust nach Maßgabe aller Umstände nicht vorliegt". Ausgehend von dieser Feststellung wäre das Klagebegehren jedenfalls in jenem Ausmaß abzuweisen gewesen, als der gesetzliche Zinssatz überschritten werde.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Sowohl zur Frage der Anwendbarkeit der AÖSp als auch zu jener eines stillschweigenden Verzichtes kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist noch hinsichtlich der Lehre in Deutschland darauf hinzuweisen, daß auch Krien/Hay, ADSp, Anm 8 zu § 2, die Ansicht vertreten, die ADSp seien Geschäftsbedingungen desjenigen Spediteurs, der den (Speditions-)Auftrag erhalte. In Übereinstimmung mit dieser Lehre hat der Oberste Gerichtshof in EvBl 1992/126 auch ausgeführt, daß die AÖSp grundsätzlich für alle Geschäfte und Verrichtungen, die Speditionsunternehmen als übliche Geschäfte des Speditionsbetriebes zu übernehmen pflegen, anzuwenden sind. Im vorliegenden Fall hat aber die sich auf die AÖSp berufende beklagte Partei keine Geschäfte des Speditionsbetriebes übernommen, sondern vielmehr selbst Aufträge erteilt. Allein aus der Formulierung des § 2 lit a AÖSp, wonach diese für alle Verrichtungen des Spediteurs im Verkehr mit Kaufleuten und Nichtkaufleuten gelten, ergibt sich, daß die AÖSp Bedingungen des beauftragten Spediteurs sind (so auch OLG Frankfurt, NJW 1980, 2649). Zutreffend ist daher das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sich die auftragerteilende beklagte Partei nicht auf die Verjährungsbestimmung des § 64 AÖSp berufen kann.

Zu Recht hat das Berufungsgericht auch das Vorliegen einer Verwirkung oder eines stillschweigenden Verzichtes verneint. Der Verlust eines Anspruches durch Verwirkung dergestalt, daß der Berechtigte durch Untätigkeit bei Verpflichteten die Erwartung hervorruft, er werde sein Recht nicht mehr ausüben, so daß nach den Umständen des Falles die spätere Geltendmachung des Rechtes Treu und Glauben widerspräche, ist dem österreichischen Recht in dieser allgemeinen Form fremd. Ein Rechtsverlust durch Verzicht setzt mehr als bloße Nichtinanspruchnahme des Rechtes voraus, nämlich eine ausdrückliche Erklärung oder ein Verhalten des Berechtigten, das nach den besonderen Umständen des Falles keinen Zweifel am Vorhandensein eines ernstlichen Verzichtswillens aufkommen läßt (1 Ob 3/93 mwN). Derartige besondere Umstände, die keinen Zweifel am Verzichtswillen der klagenden Partei aufkommen lassen, sind im vorliegenden Fall keineswegs gegeben, liegt doch nicht einmal in der bloßen Einklagung einer Kapitalsforderung ohne Verzugszinsen ein Verzicht auf die abgesonderte Geltendmachung dieser Zinsen (BankArch 1953, 194).

Die in der Revision vertretene Ansicht der beklagten Partei, sie habe nicht rechtswidrig gehandelt, ist unrichtig, weil die beklagte Partei das vertraglich vereinbarte Zahlungsziel nicht eingehalten hat; daß sie an der Nichteinhaltung kein Verschulden treffe, wurde von ihr weder behauptet noch bewiesen (§ 1298 ABGB). Es liegt auch keine Tatsachenfeststellung des Erstgerichtes vor, die die Annahme eines fehlenden Kausalzusammenhanges zwischen der verspäteten Zahlung und dem von der klagenden Partei in Anspruch genommenen Kredit rechtfertigte. Das Erstgericht hat lediglich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ausgeführt, es liege ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten nicht vor, weil die beklagte Partei die klagende Partei nicht davon informierte, daß durch die Nichtzahlung ihr ein direkt kausaler Schaden im Hinblick auf eine Kreditierung eingetreten wäre.

Die Revision der beklagten Partei erweist sich sohin als nicht berechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.