OGH 2Ob577/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden derart abgeändert, daß die Aufkündigung vom 20. Dezember 1990, 48 K 166/90, als wirksam erkannt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen a) das Geschäftslokal in ***** Wien, ***** Erdgeschoß, das in dem der Aufkündigung beiliegenden und einen integrierenden Bestandteil derselben bildenden Lageplan dargestellt ist, geräumt zu übergeben und b) die mit S 15.448,-- bestimmten Kosten des Verfahrens (darin enthalten S 40,- Barauslagen, keine Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit der am 19.12.1990 beim Erstgericht eingelangten und am 21.12.1990 der Beklagten zugestellten Aufkündigung wurde das im Spruch der Entscheidung angeführte Bestandobjekt gestützt auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 MRG 1.Fall (gänzliche Weitergabe des Mietobjektes) und 2.Fall (Weitergabe gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung) aufgekündigt und das entsprechende Begehren auf Rückgabe gestellt.

Die Klägerin brachte dazu vor, in dem zwischen ihr und Alois Z***** abgeschlossenen Mietvertrag - die Beklagte sei in diesen eingetreten - sei die Untervermietung bzw. Weitergabe des Bestandobjektes untersagt worden. Trotzdem habe die beklagte Partei den 16 m**2 großen Raum an die P***** HandelsGmbH die einen Untermietzins von S 13.000,-- zu bezahlen habe, untervermietet. Demgegenüber betrage der Hauptmietzins S 967,11. Das Vorliegen des Untermietvertrages sei der Klägerin erst seit 29.10.1990 bekannt. Der von der Beklagten behauptete Verzicht auf die Kündigung wurde bestritten.

Die Beklagten wendeten ein, daß die Klägerin das Untermietverhältnis konkludent genehmigt habe. Der Untermietvertrag sei wegen Nichtzahlung des Mietzinses durch Räumungsklage am 22.2.1990 beendet worden. Auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 2.Fall MRG habe die Klägerin verzichtet, da eine Erhöhung des Hauptmietzinses auf S 80,--/m**2 vereinbart worden sei. Der Untermietzins sei nicht unverhältnismäßig hoch, weil die Beklagte der Untermieterin Inventargegenstände überlassen habe. Mangels Genehmigung sei der Untermietvertrag nicht zustande gekommen, für die prekaristische Überlassung habe die Beklagte von der Untermieterin seit 1.6.1989 nur S 52.000,-- plus 10 % Ust. erhalten. Die Klägerin wisse seit 18.6.1989 von der Überlassung des Lokals an die P***** Handelsgesellschaft mbH, weshalb die Aufkündigung verfristet sei.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung vom 20.12.1990 auf und wies das Räumungsbegehren ab.

Dabei ging es von folgenden Feststellungen - soweit sie vom Berufungsgericht übernommen wurden - aus:

Am 2.8.1938 mietete Alois Z***** vom Land Österreich das Geschäftslokal top Nr. 6 mit einer Nutzfläche von 16 m**2 in dem der Klägerin gehörenden Haus ***** Wien, *****.

§ 8 des Mietvertrages lautet wie folgt:

"Der Mieter ist nicht berechtigt, die gemieteten Räume ohne schriftliche Zustimmung der Dienststelle für Staatsgebäudeverwaltung in Untermiete zu geben, Mitbewohner aufzunehmen oder die Mietrechte an dritte Personen zu übertragen."

Alois Z***** brachte die Mietrechte in die Alois Z***** OHG ein, jene in die beklagte Partei, welche nunmehr Mieterin des genannten Objektes ist.

Mit Schreiben vom 20.4.1989 an die Bundesbaudirektion Wien ersuchte die Beklagte darum, das Geschäftslokal an die "Fa. P*****" untervermieten zu dürfen.

Am 23.5.1989 schlossen die Beklagte und die P***** Handelsgesellschaft mbH einen schriftlichen "Untermietvertrag" hinsichtlich des Geschäftslokales Nr. 6 im Haus ***** einschließlich der in einer Inventarliste allenfalls verzeichneten Einrichtung. Das Untermietverhältnis sollte mit 1.6.1989 beginnen, es wurde längstens auf die Dauer von 5 Jahren abgeschlossen, sodaß es jedenfalls ohne Aufkündigung am 31.5.1994 enden sollte.

Es wurde festgelegt, daß die Rechtsgültigkeit und Wirksamkeit des Untermietvertrages der Genehmigung der Hausinhabung (Bundesbaudirektion Wien) bedürfe. Als Untermietzins wurde ein Betrag von S 13.000,-- zuzüglich 10 % Ust. pro Monat vereinbart.

Am 24.5.1989 teilte die Bundesbaudirektion Wien der Beklagten mit, daß gegen eine Untervermietung an die Firma P***** kein Einwand bestehe, sofern sich die Beklagte mit einer Mietzinsregulierung in der Höhe von S 80,--/m**2 und Monat, wertgesichert, einverstanden erkläre und die entsprechende Zustimmung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vorliege. Die Beklagte wurde um Stellungnahme ersucht und ihr mitgeteilt, daß nach deren Einlangen ihr Ansuchen dem Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten zur Entscheidung vorgelegt werde.

Die Beklagte erklärte sich mit der vorgeschlagenen Mietzinserhöhung einverstanden, und teilte am 30.5.1989 der Bundesbaudirektion Wien den Beginn des Untermietverhältnisses mit 1.6.1989 mit.

Ab Juni 1989 hatte die P***** Handelsges mbH. den Schlüssel zum Lokal zur Verfügung, und verlangte die Beklagte deshalb auch bis einschließlich Oktober 1989 den vereinbarten Untermietzins (insgesamt S 65.000,-- zuzüglich 10 % Ust.).

Zwischen den Streitteilen wurde ein erhöhter Hauptmietzins weder von der Klägerin vorgeschrieben noch von der Beklagten entrichtet.

Die Bundesbaudirektion ist weder für die klagende Partei noch für das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vertretungsbefugt.

Am 16.6.1989 legte die Bundesbaudirektion Wien dem Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten einen Bericht über den bisherigen Schriftverkehr über die Untervermietung vor, worin sie um Entscheidung und weitere Weisung bat. Vom Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten wurde aber keine Entscheidung über die Berechtigung zur Untervermietung getroffen.

Am 22.2.1990 brachte die Beklagte zu 48 C 114/90 des Bezirkgsgerichtes für Innere Stadt Wien eine auf qualifizierten Mietzinsrückstand gestützte Räumungsklage gegen die P***** HandelsgesmbH ein, welche dieser Gesellschaft am 13.7.1990 zugestellt wurde (die Feststellung des Erstgerichtes, die Zustellung sei bereits am 30.3.1990 erfolgt, ist unrichtig und wurde vom Berufungsgericht korrigiert). Bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung am 12.3.1992 wurde der rechtskräftig festgestellte Mietzinsrückstand nicht bezahlt, weshalb ein klagsstattgebendes Urteil erging.

Die Beklagte hatte im Zeitraum 1973-1984 verschiedene Investitionen im Bestandobjekt getätigt, deren Gebrauchswert zum Stichtag 1.6.1989 (Beginn des Untermietverhältnisses) nicht festgestellt werden konnte.

Am 13.6.1990 beging die Sachbearbeiterin der Bundesbaudirektion Wien das Bestandobjekt und stellte die Durchführung von Adaptierungsarbeiten durch die Firma P***** Handelsges mbH fest. Den Inhalt des Untermietvertrages kannte sie erst seit 29.10.1990.

Seit Sommer oder Herbst 1991 weiß der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, daß er das Geschäftslokal dringend für sich selbst zwecks Errichtung einer Computerzentrums benötigt.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf, weil im maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung von einer Weitergabe des Mietobjektes nicht mehr gesprochen werden könne, da die Beklagte bereits zuvor den Untermietvertrag durch Zustellung der Räumungsklage auflöste.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht wies in rechtlicher Hinsicht darauf hin, daß die Bundesbaudirektion der Beklagten über ihre Anfrage mitgeteilt habe, gegen eine Untervermietung gegen Erhöhung des Hauptmietzinses keinen Einwand zu haben, falls die entsprechende Zustimmung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vorliege. Daraufhin habe die Beklagte angezeigt, daß das Untermietverhältnis mit 1.6.1989 beginne, sie habe sich auch mit der vorgeschlagenen Mietzinsanhebung einverstanden erklärt. Es widerspreche Treu und Glauben, wenn nunmehr die Vermieterin einen durch die Säumigkeit der eigenen Organwalter eingetretenen Zustand zum Anlaß nehmen wolle, das kündigungsgeschützte und nur aus wichtigem Grund lösbare Vertragsverhältnis zu beenden. Nach § 8 des Mietvertrages wäre es Sache der Gebäudeverwaltung, die im Mietvertrag vorgesehene Zustimmung schriftlich zu erteilen oder abzulehnen. Damit sei es Sache der Klägerin, ihren Willensbildungsprozeß so zu organisieren, daß die vertraglich vorgesehene, von der Gebäudeverwaltung schriftlich abzugebende Erklärung auch abgegeben werde.

Selbst die Aufkündigung wegen Untervermietung zu einem unverhältnismäßig hohen Entgelt (§ 30 Abs 2 Z 4 2.Fall MRG) sei dadurch gehindert, weil die Untervermieterlaubnis gegen Anhebung des Hauptmietzinses als konkludenter Verzicht auch auf den Kündigungsgrund des 2. Falles des § 30 Abs 2 Z 4 MRG anzusehen sei.

Schließlich sei zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung an die beklagte Partei eine Weitergabe des Bestandobjektes nicht mehr gegeben gewesen, weil die Aufhebungserklärung der Beklagten am 13.7.1990 der Firma P***** HandelsgesmbH. zugegangen sei. Die während der Dauer des Gerichtsverfahrens nicht mehr gewollte Benützung des Objektes durch die mit der Räumungsklage belangte P***** HandelsgesmbH sei keine verpönte Weitergabe mehr. Die verpönte Weitergabe ende vielmehr mit der im Verfahren schließlich als wirksam beurteilten Aufhebungserklärung. Wenn sich auch bis zur Rechtskraft der Entscheidung kein Vertragsteil seiner vertraglichen Pflichten entziehen dürfe, so basiere das nicht auf einer Willensentscheidung des Untervermieters, der das Objekt längst zurückhaben wolle.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die Aufkündigung für rechtswirksam zu erklären und die Beklagte zur Räumung des Bestandobjektes zu verpflichten;hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, das Rechtsmittel der klagenden Partei zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil es zur Frage, ob während der Dauer des Schwebezustandes zwischen Einbringung einer Räumungsklage nach § 1118 ABGB und dem Urteil der Tatbestand des § 30 Abs 2 Z 4 MRG weiterhin gegeben ist, keine Rechtsprechung gibt, sie ist auch berechtigt.

Die klagende Partei macht in ihrem Rechtsmittel geltend, daß die Beklagte eindeutig gegen § 8 des Mietvertrages verstoßen habe, weil sie am 23.5.1989 mit der P***** HandelsgesmbH einen Untermietvertrag geschlossen habe, ohne daß die gemäß § 8 des Mietvertrages erforderliche Zustimmung vorgelegen sei. Die Beklagte habe sodann durch die Weitergabe des Bestandobjektes am 1.6.1989 gegen die Bestimmung des § 8 des Mietvertrages in Verbindung mit § 11 MRG verstoßen und damit den Kündigungstatbestand des § 30 Abs 2 Z 4 1. und 2.Fall MRG gesetzt, ohne daß die Klägerin zu diesem Zeitpunkt davon Kenntnis hatte.

Es sei aber auch die Rechtsansicht, daß eine Aufkündigung wegen Untervermietung zu einem unverhältnismäßig hohen Entgelt dadurch gehindert sei, daß die Untervermieterlaubnis gegen Anhebung des Hauptmietzinses als konkludenter Verzicht auf den Kündigungsgrund des 2. Falles des § 30 Abs 2 Z 4 MRG anzusehen sei, unrichtig, weil eine Zustimmung zur Erhöhung des Hauptmietzinses und zur Untervermietung nicht erfolgt sei; die Bundesbaudirektion sei auch nicht vertretungsbefugt gewesen.

Schließlich sei auch zum Zeitpunkt der Kündigung der beklagten Partei das Untermietverhältnis noch nicht endgültig beendet gewesen. Während der Dauer des Schwebezustandes sei der Tatbestand des § 30 Abs 2 Z 4 MRG weiterhin gegeben.

Diese Ausführungen sind grundsätzlich zutreffend:

Gemäß § 8 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrages durfte die Beklagte die gemieteten Räume nur mit schriftlicher Zustimmung der Dienststelle für Staatsgebäudeverwaltung in Untermiete geben. Zum Zeitpunkte des Abschlusses des Untermietvertrages (23.5.1989) und der Übergabe des Bestandobjektes (1.6.1989) lag eine derartige Zustimmung nicht vor. Es trifft daher nicht zu, daß die klagende Partei der Untervermietung überhaupt oder aber gegen Erhöhung des Hauptmietzinses zugestimmt hätte.

Kündigungsgründe sind zwar - im allgemeinen - ohne unnötigen Aufschub "ehestens" geltend zu machen. Bei Unterlassung einer Kündigung durch längere Zeit trotz Kenntnis des den Kündigungsgrund bildenden Sachverhaltes ist aber nur dann ein stillschweigender Verzicht des Vermieters auf diesen Kündigungsgrund anzunehmen, wenn das Zuwarten des Vermieters mit der Aufkündigung unter Umständen erfolgt, aus denen mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln übrig bleibt, daß der Vermieter den ihm bekannten Sachverhalt nicht mehr als Kündigungsgrund geltend machen will. Der Grundsatz, daß Kündigungsgründe ohne Verzug geltend gemacht werden müssen, kann aber nicht angewendet werden, wenn der Kündigungsgrund in einem Dauertatbestand besteht (SZ 61/42 mwN).

Darüber, daß es sich bei der von der Beklagten vorgenommenen gänzlichen Untervermietung um einen Dauertatbestand handelt, kann kein Zweifel bestehen, so daß ein Verzicht auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG nicht gegeben ist (WoBl 1992/15). Aber auch ein konkludenter Verzicht des Vermieters auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG kann jedenfalls solange nicht angenommen werden, als der Vermieter von der Höhe des tatsächlich geleisteten Untermietzinses nicht erfahren hat (WoBl 1992/15). Dies war im vorliegenden Fall erst am 29.10.1990 der Fall, die Klage wurde bereits am 19.12.1990 eingebracht.

Daß die beklagte Partei selbst von der Rechtswirksamkeit eines Untermietvertrages mit der Fa.P***** HandelsgesmbH ausgegangen ist, ergibt sich daraus, daß sie gegen diese die Räumungsklage wegen rückständigen Mietzinses eingebracht hat.

Zutreffend haben die Vorinstanzen an sich erkannt, daß für das Vorliegen des behaupteten Kündigungsgrundes der Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung an den Kündigungsgegner maßgeblich ist (Würth in Rummel2, Rz 5 zu § 33 MRG mwN). Zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung an die beklagte Partei am 21.12.1990 hatte diese die Räumungsklage wegen Mietzinsrückstandes gegen den Untermieter bereits eingebracht und war die Klage auch bereits zugestellt worden. Solange der Mieter im Anwendungsbereich des § 33 MRG die rechtsgestaltende Wirkung der Auflösungserklärung gemäß § 1118 zweiter Fall ABGB entkräften kann, herrscht kraft Gesetzes ein Schwebezustand, während dessen sich kein Vertragsteil unter Berufung auf die Vertragsaufhebung der Leistung seiner Vertragspflichten entziehen kann (MietSlg 35.391/7; 7 Ob 607/91). Dies bedeutet, daß die beklagte Partei zum Zeitpunkt ihrer Kündigung verpflichtet war, der Fa.P***** HandelsgesmbH den untervermieteten Raum zur Verfügung zu stellen und ihrerseits berechtigt war, von dieser den vereinbarten Untermietzins zu verlangen. Es lag zu diesem Zeitpunkt sohin eine gänzliche Weitergabe des Mietgegenstandes gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung vor. Die beklagte Partei, die ihrerseits vertragsbüchig war, kann sich nicht darauf berufen, daß zu einem späteren Zeitpunkt der Schwebezustand dadurch beendet wurde, daß die Untermieterin von der ihr durch § 33 Abs 2 MRG eingeräumten Möglichkeit der nachträglichen Zahlung des Mietzinsrückstandes keinen Gebrauch gemacht hat und dem Räumungsbegehren Folge gegeben wurde. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung der klagenden Partei war die Beklagte, wie schon oben ausgeführt, verpflichtet, dem Untermieter den Bestandgegenstand zur Verfügung zu stellen, sie war auch berechtigt, den Bestandzins von ihm zu verlangen.

Es war daher der Revision Folge zu geben und die Kündigung für wirksam zu erklären.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.