OGH 2Ob538/89

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Der Antragsteller begehrte die Regelung der Benützung der im Miteigentum zwischen ihm und Ernst S*** stehenden Liegenschaft dergestalt, daß ihm die ausschließliche Benützung der im Haus Meytensgasse 16, befindlichen Wohnung top.Nr. 6 samt Mitbenützung des Hausgartens zugewiesen werde. Er brachte vor, er sei zu einem Drittel Miteigentümer der Liegenschaft GZ 1592 der KG Ober-St. Veit mit dem Haus Meytensgasse 16. Die Antragsgegnerin sei Fruchtnießerin des 2/3-Miteigentumsanteils ihres Sohnes Ernst S***. Der Antragsteller verfüge lediglich über eine Untermietwohnung in 1130 Wien, Stoesslgasse 4; die Wohnung top.Nr. 6 sei frei verfügbar, da der bisherige Mieter Ing. Hans B*** am 31.Oktober 1986 ausgezogen sei und die Schlüssel zur Wohnung top.Nr. 6 dem Vater des Antragstellers übergeben habe. Der Vater des Antragstellers habe nunmehr diesen in den Besitz der Wohnung eingewiesen. Es sei ein Räumungsprozeß zwischen der Antragsgegnerin und Hans B*** zu 6 C 1368/85 des Erstgerichts anhängig, dieses Verfahren ruhe derzeit, doch habe der Antragsteller von diesem Räumungsstreit Kenntnis erlangt und sich mit Hans B*** dahingehend geeinigt, daß dieser sein Mietrecht zurücklege und die Wohnung an den Antragsteller übergebe.

Die Antragsgegnerin beantragte die Zurückweisung - hilfsweise Abweisung - des Antrages und brachte unter anderem vor, daß der vormalige Mieter der Wohnung top. Nr. 6, Ing. Hans B***, nach wie vor Mieter sei, da das Kündigungs- bzw. Räumungsverfahren noch anhängig sei. Die Wohnung top.Nr. 6 sei daher nicht frei verfügbar. Das Erstgericht räumte dem Antragsteller Dr. Günther R*** das Recht auf ausschließliche Benützung der Wohnung top.Nr. 6 im Haus 1130 Wien, Meytensgasse 16, bestehend aus drei Zimmern, Kabinett, Küche, Vorzimmer, Bad und WC ein (Pkt. 1) des Beschlusses). Zu Punkt 2. wurde dem Antragsteller zusätzlich das Recht auf Mitbenützung des auf der Liegenschaft EZ 1592, KG Ober-St. Veit, 1130 Wien, Meytensgasse 16, befindlichen Hausgartens eingeräumt.

Das Erstgericht legte seiner Entscheidung im wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde:

Der Antragsteller bewohnt mit seiner Ehegattin und zwei Kindern seit November 1985 eine zirka 110 m2 große Wohnung in 1130 Wien, Stoesslgasse 4, als Untermieter. Dieser Mietvertrag ist auf fünf Jahre befristet abgeschlossen. Es handelt sich um ein Althaus, der dortige Hausgarten ist vom Antragsteller nicht mitgemietet. Miete und Betriebskosten dieser, in den Vorabsätzen bezeichneten Wohnung, betragen monatlich 8.000 S, die Energiekosten monatlich 3.500 S. Die von der Antragsgegnerin benützten Wohnungen top.Nr. 4 und top.Nr. 5 liegen im Halbstock des genannten Hauses und sind nach Süden und Osten ausgerichtet. Die Wohnung top.Nr. 6 befindet sich im 1. Stock und ist zum größten Teil nordseitig gelegen. Die Wohnung ist allerdings in einem sehr abgewohnten Zustand, vor allem Bad und Küche sind zu erneuern, die Heizungs- und Elektroanlagen sind zu verbessern. Der Hausgarten der genannten Liegenschaft ist 896 m2 groß, befindet sich hinter dem Haus in sehr ruhiger Lage und ist zur Gänze eine Gartenanlage. Der Mieter Hans B*** lebte seit seiner Kindheit in der Wohnung top.Nr. 6, er hat diese nach dem Tod seiner Mutter 1983 als Mieter übernommen. 1986 beabsichtigte der Vormieter Hans B***, die Mietrechte an dieser Wohnung aufzugeben und nach Klosterneuburg zu ziehen. Er teilte diese Absichten dem Vater des Antragstellers, dem vormaligen Dritteleigentümer, Ing. Wilhelm R***, mit, der keine einzige Wohnung in diesem Haus benützte und sich seit 1978 vergeblich bemüht hatte, eine freiwerdende Wohnung in diesem Mietobjekt zu erlangen. Um nunmehr in die Gelegenheit zu kommen, eine freiwerdende Wohnung in dem Objekt zu erlangen, vereinbarte er mit Hans B*** eine Übergabe der Wohnung top.Nr. 6 zu seinen Handen. Hans B*** räumte die Wohnung von seinen Fahrnissen (eine zurückgelassene Speisezimmereinrichtung löste ihm Ing. Wilhelm R*** gegen geringfügiges Entgelt ab) und übergab dem vormaligen Dritteleigentümer Anfang November 1986 in der geräumten Wohnung top.Nr. 6 die Wohnungs- und Kellerschlüssel. Dabei erklärte er, er lege damit seine Mietrechte an dieser Wohnung zurück. Seit diesem Zeitpunkt benützt Hans B*** die Wohnung top.Nr. 6 nicht mehr und bezahlt auch keinen Mietzins. Mit Schenkungsvertrag vom 6.November 1986, abgeschlossen einige Tage nach der geschilderten Übergabe der Wohnung top.Nr.6 an Ing. Wilhelm R***, schenkte und übergab dieser dem Antragsteller, seinem Sohn, seinen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft sowie die Wohnung top.Nr. 6. Am selben Tag wurde diese Wohnung vom Antragsteller und seinem Vater begangen. Der Antragsteller erhielt dabei die Wohnungs- und Kellerschlüssel. Die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes des Antragstellers erfolgte Anfang 1987. Seit dem 6.November 1986 sieht der Antragsteller in der Wohnung top.Nr. 6 nach dem Rechten, ließ Strom und Telefon auf sich ummelden und begann mit Vorarbeiten zum Umbau der Wohnung (Ausmessen), um nach Zuspruch des Benützungsrechtes an dieser Wohnung möglichst rasch dorthin übersiedeln zu können.

Im Räumungsverfahren, verbunden damit die Mietzinsrückstandsklage, zu 6 C 1368/85 des Bezirksgerichtes Hietzing (Klägerin Ilse S*** als Fruchtgenußberechtigte der 2/3-Miteigentumsanteile ihres Sohnes Ernst S***), erklärte der Beklagte Ing. Hans B*** in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 13.März 1987, er habe die Wohnung top.Nr. 6 bereits geräumt übergeben, und zwar 1986 an Ing. Wilhelm R***. Ing. Wilhelm R*** seinerseits informierte die Hausverwaltung, die I*** Immobilien Gesellschaft mbH, in dem er deren Geschäftsführer Dr. Gerhard S***-W***, telefonisch mitteilte, er habe die Wohnung top.Nr. 6 seinem Sohn, dem nunmehrigen Antragsteller, übergeben, nachdem er sie von Hans B*** übernommen habe. Ing. Wilhelm R*** zahlte auch das Mietentgelt für die Wohnung top,Nr. 6 an die Hausverwaltung ein, doch wurde die Zahlung für Februar 1985 von der Hausverwaltung mit der Begründung nicht angenommen, seitens der Hausverwaltung scheine nach wie vor Hans B*** als Mieter auf. In der Folge wurden keine weiteren Mietzinszahlungen geleistet.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß die Verfügbarkeit des in Anspruch genommenen Objektes Voraussetzung für eine Benützungsregelung durch rechtsgestaltende Verfügung im Außerstreitverfahren sei. Während im vorliegenden Fall die mangelnde Verfügbarkeit des Hausgartens nicht einmal behauptet worden sei, sei hinsichtlich der Wohnung top.Nr. 6 zu prüfen, ob die Mietrechte von Hans B*** daran erloschen seien. Dazu führte das Erstgericht aus, daß der Bestandvertrag gemäß § 1118 ABGB durch Aufhebungserklärung des Bestandgebers beendet worden sei, wobei die Räumungsklage jedenfalls als Auflösungserklärung zu werten sei. Die Auflösung des Bestandvertrages sei daher schon mit der Aufhebungserklärung und nicht erst mit der Rechtskraft des über diese Erklärung ergangenen Urteils eingetreten, sodaß das gegenständliche Mietverhältnis mit Hans B*** aufgehoben worden sei. Auf Grund dieser freien Verfügbarkeit der Wohnung top.Nr. 6 und des Hausgartens lägen daher die Voraussetzungen für eine gerichtliche Benützungsregelung vor. Unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls, nämlich daß die von der Antragsgegnerin benutzte Wohnfläche rund 137 m2 betrage, wobei unter Addition der Wohnfläche der top.Nr. 6 (rund 84 m2) sich ein Drittelanteil mit rund 74 m2 errechnen lasse, entspreche die Größe der Wohnung top.Nr. 6 annähernd dem Drittelanteil des Antragstellers, sodaß unter Gesamtabwägung aller Kriterien keine Gründe gegen die ausgesprochene Benützungsregelung sprächen.

Der Rekurs der Antragsgegnerin blieb erfolglos. Das Rekursgericht bejahte die Aktivlegitimation der Antragstellerin als Fruchtnießerin von 2/3-Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft. Eine Aufhebung nach § 1118 ABGB sei ungeachtet der Vereinbarung über die Dauer möglich, also auch trotz Kündigungsverzichts oder eines Vertrages auf Lebenszeit. Eine solche Vertragsaufhebung erfolgte durch einseitig empfangsbedürftige (Willens-)Erklärung. Diese werde mit dem Zeitpunkt des Zuganges der Auflösungserklärung an den Bestandnehmer wirksam, der damit maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei. Die Auflösung des Bestandvertrages nach § 1118 ABGB trete schon mit der Aufhebungserklärung und nicht erst mit der Rechtskraft des über diese Erklärung ergehenden Urteils ein. Habe demnach der Vermieter berechtigt nach § 1118 ABGB seinen Rücktritt vom Vertrag erklärt, so sei das Vertragsverhältnis mit dieser Rücktrittserklärung beendet. Richtig sei also, daß der Vermieter nicht durch einseitige Erklärung einen bereits beendeten Vertrag wieder in Kraft setzen könne. Wie in allen anderen Vertragsfällen könne jedoch die Weiterführung des Bestandverhältnisses trotz abgegebener Auflösungserklärung durch die Parteien vereinbart oder eine Auflösungserklärung einvernehmlich zurückgenommen werden. Eine solche einvernehmliche Rücknahme der Auflösungserklärung werde man im allgemeinen dann annehmen müssen, wenn der Erklärungsgegner die Auflösungserklärung zurückweise und zu erkennen gebe, daß diese Erklärung nicht zur Auflösung des Bestandverhältnisses geführt habe und, bevor der Erklärungsgegner von dieser seiner Stellungnahme abgehe, der Erklärende eindeutig zu erkennen gebe, daß er an seiner Auflösungserklärung nicht mehr festhalte. Derartiges sei im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Hier sei die Erklärung durch die Räumungsklage abgegeben worden, womit der Zeitpunkt der Klagszustellung maßgeblich sei. Selbst wenn vorerst noch die Bestreitung des Räumungs- und Zahlungsbegehrens durch den Beklagten, den (vormaligen) Mieter von top.Nr. 6 Ing. Hans B*** vorgelegen habe, so sei spätestens durch die Parteienerklärung in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 13. März 1987 zu 6 C 1368/85-17 des Bezirksgerichtes Hietzing, als der Beklagtenvertreter für Hans B*** ausführte, daß der in diesem Verfahren Beklagte Hans B*** das Objekt top.Nr. 6 bereits geräumt an den Dritteleigentümer, den Vater des Antragstellers, übergeben habe, klargestellt worden, daß weder eine Weiterführung des Bestandverhältnisses trotz abgegebener Auflösungserklärung durch die Klägerin im vorzitierten Verfahren (hier die Antragsgegnerin), vorliege, noch sei hier wohl eine einvernehmliche Rücknahme der Auflösungserklärung interpretierbar. Das Erstgericht sei daher in seiner rechtlichen Beurteilung zu Recht davon ausgegangen, daß ein Benützungstitel hinsichtlich des Objekts top.Nr. 6 nicht mehr vorliege und daher die Verfügbarkeit des in Anspruch genommenen Objektes als Voraussetzung für die Benützungsregelung durch rechtsgestaltende Verfügung im Außerstreitverfahren vorliege. Zum Inhalt der Benützungsregelung sei von der Antragsgegnerin weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der Rechtsmittelschrift auch nur der geringste Hinweis erstattet worden, daß irgendwelche sachliche Einwände gegen die begehrte Benutzungsregelung sprächen. Die vom Erstgericht vorgenommene Berechnung hinsichtlich der Quadratmeterflächen sei unstrittig. Bezüglich des Hausgartens seien überhaupt keine Verfahrenseinwendungen erhoben worden. Da sich nach der Aktenlage auch keine Bedenken gegen den Inhalt der getroffenen Regelung fänden, bestehe auch kein Anlaß, davon abzugehen. Gegen den Beschluß des Rekursgerichts wendet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin aus dem Anfechtungsgrund der offenbaren Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 AußStrG mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Abweisung des Antrages des Antragstellers auf Benützungsregelung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die Antragsgegnerin führt in ihrem Rechtsmittel aus, daß Ing. Hans B*** sowohl gegen die Aufkündigung 6 K 92/85 des Bezirksgerichtes Hietzing, Einwendungen erhoben als auch das Vorbringen in der Klage auf Zahlung von 7.481,25 S und Räumung der Wohnung Nr. 6, im Hause Meytensgasse 16, 6 C 1368/85, des Bezirksgerichtes Hietzing, ausdrücklich bestritten habe. Wenn also Ing. Hans B*** durch seinen Rechtsvertreter in den Verhandlungen vom 15. April und 30. Juni 1986 das Bestehen eines Mietzinsrückstandes und damit die Wirksamkeit einer allenfalls aus der in der Klage abgegebenen Erklärung, "daß die Klägerin gezwungen wäre, das Mietverhältnis aufzulösen", bestritten habe, könne daran das Vorbringen des in der Verhandlung vom 13. März 1987 als Vertreter des Ing. Hans B*** als Beklagter im Verfahren 6 C 1368/85 des Bezirksgerichtes Hietzing auftretenden Vertreters des Antragstellers im gegenständlichen Verfahren nichts ändern. Ing. Hans B*** habe nämlich jedenfalls eine allfällige Auflösungserklärung zurückgewiesen und damals zu erkennen gegeben, daß eine solche Erklärung nicht zur Auflösung des Bestandverhältnisses geführt habe. Es könne daher auch nicht, wie es das Bezirksgericht Hietzing als Erstgericht getan habe, davon ausgegangen werden, daß ein Benützungstitel hinsichtlich des Objekts top.Nr. 6 nicht mehr vorliege und die Verfügbarkeit des vom Antragsteller in Anspruch genommenen Objekts als Voraussetzung für die Benützungsregelung durch rechtsgestaltende Verfügungen im Außerstreitverfahren gegeben sei.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Eine offenbare Gesetzwidrigkeit im Sinn des § 16 Abs 1 AußStrG liegt nur vor, wenn ein Fall im Gesetz ausdrücklich und so klar gelöst ist, daß kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann, und trotzdem eine damit in Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wird. Nicht jede unrichtige rechtliche Beurteilung bildet daher eine offenbare Gesetzwidrigkeit. Eine offenbare Gesetzwidrigkeit kann schon begrifflich nicht vorliegen, wenn es sich um eine Ermessensentscheidung handelt, außer die Entscheidung verstößt gegen eine klare Gesetzeslage oder gegen die Grundprinzipien des Rechts oder sie ist ganz willkürlich und mißbräuchlich (EFSlg. 47.208, 47.209). Eine im Rahmen der pflichtgemäßen Ausübung billigen Ermessens getroffene Entscheidung über die Regelung der Benützung des gemeinsamen Eigentums kann mangels zwingender gesetzlicher Richtlinien nicht im Weg des außerordentlichen Revisionsrekurses nach § 16 Abs 1 AußStrG bekämpft werden. Die Benützungsregelung setzt allerdings die rechtliche Verfügbarkeit der in Betracht kommenden Liegenschaftsanteile (Räume) voraus (MietSlg. 25.056; 27.085/9 ua). Die Auflösung des Bestandvertrags nach § 1118 ABGB tritt schon mit der Aufhebungserklärung und nicht erst mit der Rechtskraft des über diese Erklärung ergehenden Urteils ein, weshalb der Vermieter nicht durch einseitige Erklärung einen bereits beendeten Vertrag wieder in Kraft setzen kann. Eine Auflösungserklärung kann jedoch einvernehmlich zurückgenommen werden, etwa dadurch, daß der Erklärungsgegner die Auflösungserklärung zurückweist und zu erkennen gibt, daß diese Erklärung nicht zur Auflösung des Bestandverhältnisses geführt hat, und, bevor der Erklärungsgegner von dieser seiner Stellungnahme abgeht, der Erklärende eindeutig zu erkennen gibt, daß er an seiner Auflösungserklärung nicht mehr festhält (vgl. MietSlg. 38.219 (31) ua). In der Auffassung des Rekursgerichtes, selbst wenn vorerst noch die Bestreitung des Räumungs- und Zahlungsbegehrens durch den Beklagten, den (vormaligen) Mieter von top.Nr. 6 Ing. Hans B*** vorgelegen habe, so sei spätestens durch die Parteienerklärung in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 13. März 1987 zu 6 C 1368/85-17 des Bezirksgerichtes Hietzing, als der Beklagtenvertreter für Hans B*** ausführte, daß der in diesem Verfahren Beklagte Hans B*** das Objekt top.Nr. 6 bereits geräumt an den Dritteleigentümer, den Vater des Antragstellers, übergeben habe, klargestellt worden, daß weder eine Weiterführung des Bestandverhältnisses totz abgegebener Auflösungserklärung durch die Klägerin im vorzitierten Verfahren (hier die Antragsgegnerin) vorliege, noch aus dem Verhalten der Streitteile eine einvernehmliche Rücknahme der Auflösungserklärung abzuleiten sei, kann somit im Sinne der dargelegten Grundsätze keinesfalls eine offenbare Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 AußStrG erblickt werden. Die Rechtsmittelwerberin vermochte somit den geltend gemachten Anfechtungsgrund nicht darzutun; aus dem Akteninhalt ergeben sich auch keinerlei Anhaltspunkte für das allfällige Vorliegen sonstiger im § 16 AußStrG genannter Anfechtungsgründe.

Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.