OGH 2Ob36/04i

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.980,79 (darin enthalten USt von EUR 330,13, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit der am 30. 10. 2001 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die klagende Partei die Zahlung von S 763.321,06 (= EUR 55.472,70) mit der Begründung, im Auftrag der Beklagten die Wohnungen top Nr 3 und 7 in einem Haus in 1230 Wien errichtet zu haben. Die Beklagten hätten lediglich die erste bis achte Teilrechnung, nicht aber die neunte Teilrechnung vom 1. 4. 1998 über S 322.920,-- (= EUR 23.467,51) sowie die Schlussrechnung vom 1. 10. 1998 über S 400.200,-- (= EUR 29.083,67) bezahlt; ebenso sei eine Rechnung über Zusatzleistungen vom 1. 6. 2000 über S 40.201,-- (= EUR 2.921,52) offen. Die Rechnungen seien nicht verjährt, weil Verbesserungs-, Sanierungs- und Fertigstellungsarbeiten durchgeführt worden seien.

Die Beklagten wendeten ein, die Klagsforderung sei verjährt, weil die Wohnungen bereits im Mai 1998 an sie übergeben worden seien. Die Schlussrechnung sei nicht innerhalb der angemessenen Frist von zwei Monaten nach Übergabe der Wohnung gelegt worden. Im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der Leistungen bestünden Preisminderungs- und Schadenersatzansprüche.

Das Erstgericht verurteilte mit Teilurteil die beklagten Parteien zur Zahlung von EUR 29.083,67 sA und wies das Mehrbegehren über EUR 23.467,51 sA ab; die Entscheidung über die restlichen EUR 2.921,56 blieb dem Ersturteil vorbehalten.

Dabei wurden im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Die Beklagten erteilten der klagenden Partei am 6. 9. 1996 den schriftlichen Auftrag als Generalunternehmer die Wohnungen top Nr 3 und 7 schlüsselfertig herzustellen. Als Baubeginn war der September 1996 vorgesehen, das Bauvorhaben sollte in 13 Monaten abgeschlossen sein. Als Entgelt wurde ein Festpauschalpreis in der Höhe von S 2,760.000,-- inklusive USt vereinbart und dafür ein Zahlungsplan wie folgt festgelegt:

"Gemäß Bauzeitplan und Bauzeitfortschritt (Der Bauzeitfortschrittplan bildet einen integrierenden Bestandteil des Vertrages). Grundsätzlich erfolgt die Bezahlung am Ende jeden Monates wie folgt:

1. Monat 4 %

2. Monat 9 %

3. Monat 7 %

4. Monat 9 %

5. Monat 4 %

6. Monat 3 %

7. Monat 10 %

8. Monat 16 %

9. Monat 20 %

10. Monat 7 %

11. Monat 6 %

12. Monat 5 %

100 %".

Gemäß Punkt 23 der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung erfolgt die Bauaufsicht durch den Baumeister Ing. Gerhard L*****, dessen positiver Kontrollbericht die Fälligkeit der monatlichen Zahlungen voraussetzt.

Da sich der Baubeginn bzw Baufortschritt verzögerte wurde die erste Teilrechnung am 16. 1. 1997 gelegt, es folgten insgesamt acht Teilrechnungen, die auch bezahlt wurden.

Am 1. 4. 1998 legte die klagende Partei die 9. Teilrechnung über S 322.920,- -. Diese wurde am 6. 4. 1998 vom Prüfer Ing. L***** frei gegeben. Bei der Freigabe der 9. Teilrechnung waren 95 % des Auftragsvolumens fertig gestellt. Jedenfalls im April 1998 war diese Rechnung bei den Beklagten eingelangt.

Für die Fälligkeit dieser Teilrechnung war Voraussetzung, dass der Prüfer einen Baufortschritt von 95 % bestätigte, nicht aber, dass inhaltlich bestimmte Leistungen bereits erbracht sein mussten.

Die Rechnung wurde von den Beklagten nicht bezahlt, sie wurde vom Klagevertreter mit Schreiben vom 23. 10. 1999 eingemahnt.

Am 11. 5. 1998 fand die offizielle Übergabe der Wohnungen an die Wohnungseigentümer, verbunden mit einer Endbegehung statt. Dabei wurde eine Mängelliste erstellt. Zu diesem Zeitpunkt wohnten die Beklagten bereits in der Wohnung. Bei der Begehung am 11. 5. 1998 rügten sie das Fehlen von einem Paar Schlüssel und das Fehlen von Innentüren und Sockelleisten; sie machten geltend, dass beim Eingang die Stiegenhausplatten auszubessern und in der Küche ein Heizkörper auszutauschen sei; im Schlafzimmer seien Verspachtelungs- und Malerarbeiten durchzuführen, der Fußboden sei zu reinigen und seien Kratzer zu entfernen; weiters sei im Bad zu verspachteln und zu malen. Die Mängel wurden zum Teil behoben. Mit Schreiben vom 5. 6. 1998 rügten die Beklagten Feuchtstellen in mehreren Räumen und forderten die Entfernung eines Heizkörpers im Schlafzimmer. Obwohl sie bereits in die Wohnung eingezogen waren, führten sie aus, dass sie leider den vorgesehenen Einzugstermin abermals verschieben müssten, womit sich die Wohnungsübernahme verzögere.

Bei einer weiteren Begehung am 5. 6. 1998 rügten die Beklagten bezüglich der Wohnung Nr 3 weitere Mängel. In der Folge hat die klagende Partei Mängelbehebungsarbeiten durchgeführt, unter anderem zwischen 31. 7. und 10. 8. 2001 in der Wohnung der Beklagten.

Die letzten Arbeiten hat die klagende Partei im Oktober 1998 durchgeführt, sie betrafen vor allem Gemeinschaftsanlagen des Hauses. Damit waren die letzten 5 % des Bauvolumens im Oktober 1998 fertiggestellt. Am 30. 10. 1998 legte die klagende Partei die Schlussrechnung für die Objekte der Beklagten wie folgt:

"Top 3 und 7 Auftragssumme

gesamt brutto: S 2,760.000,--

netto: S 2,300.000,--

100 % (4 % + 9 % + 7 % + 9 %

+ 4 % + 3 % + 10 % + 16 % +

20 % + 7 % + 6 % + 5 %)

Auftragssumme-netto S 2,300.000,--

abzüglich 1. Teilrechnung S 82.800,--

abzüglich 2. Teilrechnung S 186.300,--

abzüglich 3. Teilrechnung S 144.900,--

abzüglich 4. Teilrechnung S 186.300,--

abzüglich 5. Teilrechnung S 82.800,--

abzüglich 6. Teilrechnung S 269.100,--

abzüglich 7. Teilrechnung S 331.200,--

abzüglich 8. Teilrechnung S 414.000,--

abzüglich 9. Teilrechnung S 269.100,--

Nettosumme Schlussrechnung S 333.500,--

20 % MwSt S 66.700,--

Bruttosumme Schlussrechnung S 400.200,- -"

Am 5. 11. 1998 prüfte Ing. L***** die Schlussrechnung und fand sie sachlich richtig. Dessen ungeachtet wies Ing. L*****, der von den Beklagten und vom Bauherrn, der Firma A***** GmbH mit der Bauüberwachung und Rechnungsprüfung beauftragt worden war, letztere GmbH an, die Schlussrechnung erst nach Vorliegen der Benützungsbewilligung der MA 37, der Bankhaftbriefe der klagenden Partei und der Fertigstellungsmeldung der Baufirma weiterzugeben. Auf Grund der Bauordnungsnovelle 1996 kam es zu keiner Benützungsbewilligung, die Fertigstellungsanzeige erfolgte am 27. 2. 2001 an die Baupolizei. Wegen Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der oben genannten GmbH wurden die Schlussrechnungen an die Wohnungseigentümer nicht mehr weitergegeben. Am 11. 6. 2001 übergab der Geschäftsführer der klagenden Partei die 10. Teilrechnung (= Schlussrechnung) dem Erstbeklagten persönlich. Die Beklagten haben weder die 9. Teilrechnung noch die Schlussrechnung bezahlt.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Forderung aus der 9. Teilrechnung über S 332.920,-- sei bereits verjährt. Noch im April 1998 sei die geprüfte und für in Ordnung befundene Teilrechnung den Beklagten zugekommen, weshalb die am 30. 10. 2001 gerichtsanhängig gewordene Teilforderung gemäß § 1486 Z 1 ABGB verjährt sei. Die Schlussrechnung hingegen sei vereinbarungsgemäß nach Ausführung von 100 % des Bauvolumens zu legen gewesen. Wegen der Fertigstellung im Oktober 1998 sei eine Rechnungslegung am 30. 10. 1998 jedenfalls nicht verspätet. Diese Forderung sei daher nicht verjährt. Die Preisminderungs- und Schadenersatzansprüche der Beklagten seien nicht beziffert und konkretisiert worden.

Das von sämtlichen Teilen angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass die Beklagten zur Zahlung von EUR 52.551,18 sA verurteilt wurden; ein Zinsenmehrbegehren wurde abgewiesen.

Das Berufungsgericht sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.

Zum Rechtsmittel der klagenden Partei führte das Berufungsgericht aus, dass die Parteien übereinstimmend vom Inhalt des schriftlichen Auftragsschreibens ausgegangen seien, weshalb die Vereinbarung der Ö-Normen A-2050, B-2060 und B-2110 unstrittig sei. Zur Frage der Verjährung wies es darauf hin, dass vereinbarungsgemäß die Teilzahlungen pauschal in Prozenten des Pauschalentgeltes und nicht nach einzelnen Teilwerken zu leisten waren. Daraus ergebe sich, dass Teilzahlungen nicht auf Teilwerke oder Teilaufträge entfallen könnten, sondern auf das Gesamtentgelt anzurechnen seien. Es handle sich daher bei den Teilzahlungen um Vorschüsse, die der Bauunternehmer begehren könne und der Bauherr zahlen müsse, sie seien von der Gesamtwerklohnforderung des Unternehmers abzurechnen, soweit sie bezahlt worden seien. Die Vereinbarung entspreche dem Punkt 5.29.4 der Ö-Norm B-2110. Eine eigene Verjährungsfrist für pauschale, vom prozentuellen Baufortschritt berechnete Abschlagszahlungen bestehe aber nicht. Eine Aufsplitterung der Verjährung der Werklohnforderung auf jede pauschale Teilrechnung wäre nur dann zulässig, wenn mit jeder Teilrechnung ein selbständiger Auftrag abgegolten wäre.

Die Übergabe des Bauwerkes bezüglich der Wohnungen top 3 und 7 habe die Fälligkeit nicht ausgelöst, weil hiezu die Fertigstellung erforderlich sei (§ 1170 ABGB). Die letzten Fertigstellungsarbeiten seien im Oktober 1998 erfolgt. Die Fälligkeit der Schlussrechnung habe einen positiven Prüfungsvermerk von Ing. L***** vorausgesetzt, der am 5. 11. 1998 gesetzt worden sei. Daher könne von einer verspäteten Rechnungslegung durch die Klägerin keine Rede sein. Selbst wenn die Fertigstellungsarbeiten im Oktober 1998 die Gemeinschaftsanlagen betroffen haben sollten, würde das nichts ändern, weil auf jeden der Wohnungseigentümer auch anteilige Kosten an den Gemeinschaftsanlagen entfielen. Es sei daher die Errichtung der Wohnhausanlage erst dann abgeschlossen, wenn auch die Gemeinschaftsanlagen fertiggestellt seien.

Die Beklagten hätten noch mit Schreiben vom 5. 6. 1998 Mängel in den Wohnungen gerügt. Die Einrede von behebbaren Mängeln verbunden mit einer Aufforderung zur Verbesserung dieser Mängel schiebe regelmäßig die Fälligkeit und den Beginn der Verjährungsfrist hinaus. Auch wenn nicht festgestellt worden sei, ob und wann die mit Schreiben vom 5. 6. 1998 gerügten Mängel von der klagenden Partei behoben worden seien, ergebe sich aus der Fertigstellung Ende Oktober 1998, dass die Fälligkeit nicht vor dem 5. 11. 1998 eingetreten sein könne.

Daraus folge, dass die 9. Teilrechnung und auch die Forderung aus der Schlussrechnung nicht verjährt seien. Im Hinblick auf den Prüfungsvermerk von Ing. L***** und die Erstellung der Fertigstellungsanzeige der klagenden Partei erst im Februar 2001 sei von einer Fälligkeit erst ab 1. 3. 2001 auszugehen.

Zur Berufung der Beklagten führte das Berufungsgericht aus, deren Ansicht, das Erstgericht hätte seine Anleitungspflicht verletzt, weil es sie nicht zu einem detaillierten Vorbringen zu den Preisminderungs- und Pönaleansprüchen angeleitet habe, sei unzutreffend. Es wäre ihre Sache gewesen, ein Vorbringen zu den in jeder Hinsicht offen gebliebenen Gegenforderungen zu erstatten.

Das Berufungsgericht meinte, die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die Frage, ob pauschal vereinbarte Teilzahlungen gesondert verjährten, nicht erheblich im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO sei.

Erkennbar gegen den klagsstattgebenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Parteien mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, das Rechtsmittel der Beklagten zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil der Frage der selbständigen Verjährung von Teilrechnungen erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zukommt, sie ist aber nicht berechtigt.

Die beklagten Parteien machen in ihrem Rechtsmittel geltend, nach der Entscheidung 7 Ob 535/81 komme eine gesonderte Verjährung von Teilrechnungen in Betracht. Gemäß § 1170 zweiter Satz ABGB sei der Werkunternehmer berechtigt, dann, wenn das Werk in gewissen Abteilungen verrichtet werde und Auslagen damit verbunden seien, die der Unternehmer nicht auf sich genommen habe, einen verhältnismäßigen Teil des Entgeltes und den Ersatz der gemachten Auslagen schon vorher zu fordern. Erfolge daher die Abrechnung nach einem einvernehmlich festgelegten Bauzeitfortschrittsplan und seien entsprechende Bauzeitfortschrittsabschlagszahlungen vereinbart, beginne die Fälligkeit der Teilrechnung mit Rechnungslegung. Angesichts der Klagseinbringung am 30. 10. 2001 und dem Zugang der 9. Teilrechnung vom 1. 4. 1998 an die Beklagten im April 1998 ergebe sich, dass die 9. Teilrechnung bereits verjährt sei.

Es sei aber auch die Schlussrechnung verjährt, weil der Unternehmer nicht durch Verzögerung der Verbesserung des Werkes den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist willkürlich hinausschieben könne. Es müssten vielmehr für die Verbesserung die gleichen Grundsätze wie bei verzögerter Rechnungslegung gelten. Es sei in solchen Fällen davon auszugehen, dass der Unternehmer die Verbesserung in angemessener Frist vorzunehmen hätte. Tue er dies, so laufe die Verjährungsfrist erst von dem Zeitpunkt an, an dem er die seinem Anspruch entgegenstehende Einrede des nicht erfüllten Vertrages durch Verbesserung beseitigt habe. Unterlasse er dies aber, so beginne die Verjährungsfrist von jenem Zeitpunkt an zu laufen, in dem die Verbesserung des Werkes objektiv möglich gewesen wäre. Von dieser Rechtslage ausgehend ergebe sich, dass das Werk bereits am 11. 5. 1998 an die Beklagten übergeben und bis auf geringfügige Kleinigkeiten fertiggestellt gewesen sei.

Überdies wäre das Beweisverfahren im Hinblick auf die eingewendeten Preisminderungs- und Schadenersatzansprüche ergänzungsbedürftig gewesen.

Hiezu wurde erwogen:

Gemäß § 1170 Satz 1 ABGB ist bei einem Werkvertrag das Entgelt in der Regel nach vollendetem Werk zu entrichten. Die Fälligkeit des Werklohnes tritt also grundsätzlich mit der Vollendung des Werkes ein (RIS-Justiz RS0022038; EvBl 1989/101). Schon vor dem Fälligkeitszeitpunkt im Sinne des Satzes 1 des § 1170 ABGB darf der Unternehmer einen "verhältnismäßigen Teil des Entgeltes" ua. dann fordern, wenn das Werk "in gewissen Abteilungen" verrichtet wird. Wann eine derartig gegliederte Werkerstellung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertrag oder der Verkehrsauffassung. Dass die Bemessung des Entgeltes nach Zeit-, Raum-, Längenmaß oder Gewicht erfolgt, ist irrelevant (Adler/Höller in Klang2 V 419; Krejci in Rummel3, ABGB, § 1170 Rz 9). Im vorliegenden Fall war das Werk (Errichtung der Wohnungen top Nr 3 und 7) nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung nicht "in gewissen Abteilungen" zu verrichten, weil die Zahlung der Teilrechnungen (lediglich) nach prozentuellem Baufortschritt vereinbart wurde. Die vereinbarungsgemäß nach Maßgabe des prozentuellen Baufortschrittes gelegten Teilrechnungen sind nicht Rechnungen über "gewisse Abteilungen" im Sinne des § 1170 ABGB, sondern eine Art vertraglich vereinbarter Akontozahlungen auf den Werklohn (Oberndorfer/Straube, Komm zu den österreichischen Normen, betreffend das Vergabe- und Verdingungswesen2, B-2110, S 64). Eine gesonderte Verjährung dieser Teilrechnung kommt lediglich insoweit in Betracht, als der Unternehmer durch Zeitablauf den Anspruch auf derartige Abschlagszahlungen verliert; der Unternehmer verliert aber dadurch nicht seinen Anspruch auf den Werklohn, der erst nach Vollendung des gesamten Werkes fällig wird. Er kann daher eine derartige, allenfalls verjährte Teilrechnung in die Schlussrechnung aufnehmen und innerhalb der für diese offen stehenden Verjährungsfrist geltend machen (vgl Kleine-Möller in Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, § 10 Rz 70; Werner/Pastor, Der Bauprozess9, Rz 983). Insoweit kommt eine gesonderte Verjährung der Teilrechnungen nicht in Betracht (Karasek, Ö-NORM B-2110, Rz 734). Sollte in der Entscheidung 7 Ob 535/81 eine andere Ansicht vertreten worden sein, könnte diese nicht aufrecht erhalten werden.

Berücksichtigt man im vorliegenden Fall das gesamte Vorbringen der klagenden Partei, dann ergibt sich daraus, dass sie betreffend die 9. Teilrechnung von den Beklagten nicht eine Abschlagszahlung begehrt, sondern die diesbezügliche Forderung als Teil ihrer Gesamtwerklohnforderung geltend macht. Daraus folgt, dass mangels Verjährung der Schlussrechnung auch die 9. Teilrechnung nicht verjährt ist. Dass die klagende Partei die Mängelbehebungsarbeiten ungebührlich verzögert hätte und daher auch die Schlussrechnung bereits verjährt sei, haben die Beklagten im Verfahren erster Instanz nicht behauptet und ist auch nicht hervorgekommen.

Was die angeblichen Preisminderungs- und Schadenersatzansprüche der Beklagten betrifft, so hat das Berufungsgericht das Vorliegen von Verfahrensmängeln erster Instanz (Verletzung der diesbezüglichen Anleitungspflicht) verneint. Mängel des Verfahrens erster Instanz, die in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurden, können in der Revision nicht mehr gerügt werden (Kodek in Rechberger2, ZPO, § 503 Rz 3 mwN).

Es war daher dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO (s RIS-Justiz RS0035972).