OGH 2Ob2367/96v

Spruch:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger ist seit dem Jahre 1987 Alleineigentümer einer Liegenschaft mit dem Hause ***** in Klagenfurt. Diesem Gebäude ist die Baubewilligung vor dem 30.Juni 1953 erteilt worden. Im Jahre 1982 hat der am 8.Februar 1994 verstorbene Aldo S***** vom Rechtsvorgänger des Klägers, Elmar A*****, die im vorderen Teil des erwähnten Hauses gelegenen Geschäftsräumlichkeiten und Wohnungen gemietet. Ein schriftlicher Mietvertrag wurde nicht errichtet. Die von Aldo S***** gemieteten Räumlichkeiten liegen im Erdgeschoß, drei Obergeschossen und einem Dachgeschoß. Der monatliche Mietzins betrug im verfahrensrelevanten Zeitraum S 34.625,-- sowie S 770,-- für einen Abstellplatz bzw S 38.613,--. Zu Beginn des Mietverhältnisses betrieb Aldo S***** in dem im Erdgeschoß des Bestandobjektes gelegenen Geschäftslokal die Pizzeria "L*****". Dieses Unternehmen hat er laut Maßgabe des Unternehmenspachtvertrages vom 10.Juli 1987 an Giuseppe S***** verpachtet. Alle anderen Geschäftsräumlichkeiten und Wohnräume hat Aldo S***** untervermietet bzw verpachtet. Dies gilt auch für das ebenfalls im Erdgeschoß gelegene "Cafe M*****". Die Räumlichkeiten in den Obergeschossen wurden vornehmlich an Gastarbeiter, die im Erdgeschoß an Geschäftsleute weitergegeben. Selbst hat Aldo S*****, mit der erwähnten Ausnahme zu Beginn des Mietverhältnisses, keine Räumlichkeiten des Bestandobjektes bewohnt oder in anderer Weise genützt. Über das Vermögen der Verlassenschaft nach Aldo S***** wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 1.Juni 1994 zu 5 S 74/94 das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Das Konkursverfahren ist noch anhängig. Mit Unternehmenskaufvertrag vom 1.Februar 1995 hat die Witwe Aldo S*****, Gabriele S*****, das gesamte "Vermietungs- und Verpachtungsunternehmen" des Aldo S***** um den Kaufpreis von insgesamt S 698.514,33 vom Beklagten erworben. Mit Beschluß des Konkursgerichtes vom 2.Februar 1995 wurde diesem Unternehmenskauf die konkursgerichtliche Genehmigung erteilt. Diese Unternehmensveräußerung wurde dem Kläger mit Schreiben vom 2.Februar 1995 bzw 10.Februar 1995 sowohl durch den Beklagten als auch durch die Erwerberin Gabriele S***** angezeigt.

Mit der bereits am 15.September 1994 erhobenen Klage begehrte der Kläger vom Beklagten die Zahlung von Mietzinsrückständen einschließlich Betriebskosten für das zweite Quartal 1994 im Betrag von S 166.880,67 sA und die Räumung des Bestandobjektes. Die Rückstände betreffen den Zeitraum Juni bis September 1994. Am 8. Februar 1995 hat der Beklagte sämtliche Mietzins- und Betriebskostenrückstände einschließlich des Bestandzinses für den Monat Februar 1995 im Kapitalsbetrag bezahlt. Die aus dem Rechtsgrunde des Schadenersatzes vom Kläger erhobene Zinsenforderung in der Höhe von 8 % Zinsen aus S 166.880,67 für den Zeitraum 6. September 1994 bis 8.Februar 1995 bezahlte der Beklagte am 28. Februar 1995 bzw am 1.März 1995. In der mündlichen Streitverhandlung vom 10.Mai 1995 dehnte der Kläger das Zahlungsbegehren auf den Betrag von S 115.839,-- sA an Mietzinsrückständen für den Zeitraum März bis Mai 1995 und in der mündlichen Streitverhandlung vom 25.Oktober 1995 auf letztlich S 366.235,20 an Mietzinsrückständen für den Zeitraum März bis Oktober 1995 aus. Im Klagsbetrag sind ferner Betriebskosten für das Jahr 1995 in der Höhe von S 57.331,20 enthalten. Ebenfalls aufrecht erhalten wurde vom Kläger das Räumungsbegehren.

Der Beklagte wandte ein, daß er sämtliche Mietzinsrückstände bis einschließlich Februar 1995 beglichen habe. Seit der Unternehmensveräußerung im Februar 1995 bezahle die Unternehmenskäuferin Gabriele S***** die Miete, doch verweigere der Kläger deren Annahme. Deshalb seien die Mietzinse von Gabriele S***** gerichtlich erlegt worden. Nach Streitverkündigung an Gabriele S***** durch den Beklagten trat diese dem Rechtsstreit auf seiten des Beklagten bei, weil der Kläger den Übergang der Mietrechte an sie bestreite. Durch die Veräußerung des Vermietungs- und Verpachtungsunternehmens (des Aldo S***** bzw seiner Verlassenschaft) sei die Unternehmenserwerberin ex lege in das Mietverhältnis mit dem Kläger eingetreten. Dem Beklagten mangle es seit der Veräußerung des Unternehmens an der passiven Klagslegitimation. Außer Streit steht, daß Gabriele S***** bis 24.Oktober 1995 zumindest den Betrag von S 193.050,-- an ab März 1995 fällig werdenden Mietzinsen bei der Verwahrungsabteilung des Oberlandesgerichtes Graz erlegt hat.

Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren mit Teilurteil ab. Es ging bei dieser Entscheidung vom eingangs dargestellten Sachverhalt und von seinen weiteren Feststellungen, von denen die nachstehenden hervorzuheben sind, aus.

Bei Abschluß des mündlichen Mietvertrages im Jahre 1982 war der Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet, das Bestandobjekt ausschließlich "zu geschäftlichen Zwecken" zu vermieten. Aldo S***** nutzte in der Folge die gemieteten Räumlichkeiten als selbständig organisierte Erwerbsgelegenheit. Dieses "Unternehmen" umfaßte die im vorderen Teil des Hauses ***** gelegenen Betriebsräumlichkeiten, die bestehenden Miet- und Pachtverhältnisse, die zur Ausübung des Gastgewerbes dienenden beweglichen Gegenstände, die fälligen und offenen Bestandforderungen gegenüber den Untermietern sowie den vorhandenen "Kundenstock", nämlich die einzelnen Untermieter des Bestandobjektes. Das Konkursgericht erteilte dem Beklagten den Auftrag, das Unternehmen der Verlassenschaft bestmöglich zu verwerten, was mit dem Unternehmenskaufvertrag vom 1.Februar 1995 geschehen ist. Aus den von Aldo S***** geschlossenen Untermiet- und Pachtverträgen hätten Einnahmen von rund S 120.000,-- monatlich erzielt werden können. Zur rechtzeitigen Mietzinszahlung des Beklagten an den Kläger kam es deshalb nicht, weil der Nachlaß vermögenslos war und die Mieter wegen bestehender Mängel "am Bestandobjekt" die Mietzinszahlungen zurückhielten. Teile der dem Aldo S***** zustehenden Mietzinse waren auch an die ***** Sparkasse und an die Raiffeisenbank ***** zediert. Die bis einschließlich Februar 1995 bestehenden Mietzins- und Betriebskostenrückstände hat der Beklagte aus dem Erlös der Unternehmensveräußerung beglichen. Nach dem Inhalt des Unternehmenskaufvertrages vom 1.Februar 1995 hat die Erwerberin Gabriele S***** ab März 1995 für die Mietzinse und Betriebskosten aufzukommen.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß Aldo S***** als Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit anzusehen sei, die er durch Weitervermietung und -verpachtung zu Erwerbszwecken nutzte. Veräußere aber der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen zur Fortführung in diesen Räumen, so trete gemäß § 12 a Abs 1 MRG der Erwerber des Unternehmens anstelle des bisherigen Hauptmieters in das Hauptmietverhältnis ein. Hier hätten Aldo S***** bzw der Beklagte im Bestandobjekt ein lebendes Unternehmen, nämlich ein "Vermietungs- und Verpachtungsunternehmen" geführt und beträchtliche Umsätze erzielt. Aldo S***** habe aus diesen Einkünften auch den Großteil seines Lebensunterhaltes bestritten. Seine Witwe führe dieses Vermietungs- und Verpachtungsunternehmen fort. Da der Unternehmensübergang den gesetzlichen Bestimmungen entspreche, sei Gabriele S***** als Unternehmenserwerberin in das Mietverhältnis betreffend alle Bestandräumlichkeiten eingetreten. Ab dem Zeitpunkt des rechtswirksamen Überganges der Mietrechte an Gabriele S***** sei der Beklagte zur Zahlung des Mietzinses nicht mehr verpflichtet.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das angefochtene Teilurteil auf, verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO für zulässig. Es traf ergänzende Feststellungen über den Inhalt des Unternehmenskaufvertrages vom 1.2.1995 und führte zur Rechtsrüge des Klägers folgendes aus:

Mit Recht mache der Kläger geltend, daß die Tatsache der Weitergabe der Bestandräumlichkeiten durch Aldo S***** bzw den Beklagten an eine größere Zahl von Untermietern nicht als in den Mieträumen betriebenes "Unternehmen" im Sinne der zitierten Gesetzesstelle beurteilt werden könne.

Die Anwendung der durch das dritte WÄG geschaffenen Bestimmung des § 12 a Abs 1 MRG über die Vertragsübernahme ergebe sich aus dem Nichtvorliegen der in § 1 Abs 4 MRG erwähnten Ausnahmetatbestände sowie der Übergangsbestimmung des Art II Abschnitt II Z 1 drittes WÄG. § 12 a Abs 1 MRG entspreche inhaltlich im wesentlichen den Norminhalten der beiden ersten Sätze des § 12 Abs 3 MRG aF. Es sei damit keine Rechtsänderung, sondern nur eine Klarstellung gegenüber dem Urtext im Sinne der herrschenden Lehre und der einhelligen Rechtsprechung verbunden gewesen. § 12 a Abs 1 MRG führe bei Vorliegen der Voraussetzungen ex lege zu einer Vertragsübernahme, sodaß die gesamte Vertragsposition des Mieters auf den Unternehmenserwerber übergehe. Für eine auch nur beschränkte Weiterhaftung des früheren Mieters für danach fällig werdende Mietzinse bestehe - über den Zeitpunkt der Anzeige der Unternehmensveräußerung hinaus - kein Anhaltspunkt im Gesetz. Der Mietrechtsübergang nach § 12 a Abs 1 MRG setze voraus, daß a) der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit in dieser ein (lebendes) Unternehmen betreibe, b) dieses Unternehmen veräußere und c) der Erwerber es in diesen Räumen fortführe. Entscheidend sei dabei, daß die Rechtsfolgen nur dann eintreten sollen, wenn es wirklich um die Veräußerung des Unternehmens (indiziert durch die Fortführung durch den Erwerber) gehe und nicht um eine verdeckte Weitergabe von Mietrechten.

Im vorliegenden Fall könne nun dahinstehen, ob der Umstand, daß Aldo S*****, dessen Verlassenschaft bzw der Beklagte sämtliche Bestandräumlichkeiten teils untervermietet, teils verpachtet hätten, ausreiche, diese Tätigkeit als "Vermietungs- und Verpachtungsunternehmen" des Erblassers (der Konkursmasse) im Sinne einer selbständig organisierten Erwerbsgelegenheit zu beurteilen, weil der Berufungswerber mit Recht dahin argumentiere, daß ein derartiges Unternehmen jedenfalls nicht in den in Bestand genommenen Geschäftsräumlichkeiten betrieben worden sei. In der bloßen Weitergabe von Mieträumen an Geschäftsleute und Privatpersonen könne keine Geschäftstätigkeit des Beklagten erblickt werden, die als "Beherbergungsunternehmen" qualifiziert werden könnte, wie es dem Beklagten nach dem Inhalt der von ihm erstatteten Berufungsbeantwortung offenbar vorschwebe. Für das Bestehen eines Hotel-, Pensions- oder Beherbergungsunternehmens, das in den Bestandräumlichkeiten betrieben worden sei, fehle es völlig an einer entsprechenden Organisation, abgesehen davon, daß der Beklagte in diesem Zusammenhang in erster Instanz keine substantiellen Tatsachenbehauptungen aufgestellt habe. Auch der Umstand, daß der Beklagte mit Schriftsatz vom 3.November 1994 seinen 17 Untermietern als vom Erfolg der Räumungsklage betroffenen Personen den Streit verkündet habe, spreche gegen die Annahme, sämtliche Bestandräumlichkeiten bildeten insgesamt ein vom Beklagten geleitetes Beherbergungsunternehmen. Die von den Parteien des Unternehmenskaufvertrages vom 1.Februar 1995 vorgenommene Qualifikation erweise sich demnach, zumindest, soweit davon die Obergeschosse des Bestandobjektes betroffen seien, als nachträgliche rechtliche Konstruktion. Entgegen der Auffassung des Erstgeriches, des Beklagten und der Nebenintervenietin Gabriele S***** lägen also die Voraussetzungen einer Unternehmensveräußerung im Sinne des § 12 a Abs 1 MRG für die Obergeschosse des Bestandobjekts mangels Bestandes eines in den Mieträumen ausgeübten Unternehmens nicht vor, woraus sich weiters ergebe, daß eine Vertragsübernahme durch Gabriele S***** diesbezüglich nicht habe erfolgen können. Der Beklagte wäre demnach zur Bezahlung des ab März 1995 fällig werdenden Mietzinses weiterhin verpflichtet.

Insoweit im Erdgeschoß des Bestandobjektes die Pizzeria "L*****" und das "Cafe M*****" betrieben würden, sei der Fall aber besonders gelagert. Es sei festgestellt, daß Aldo S***** die Pizzeria "L*****" ursprünglich selbst geführt und sie in der Folge an Giuseppe S***** verpachtet habe. Nach dem Feststellungsstand des Ersturteils müsse daher diesbezüglich von einem, in einem Teil der Bestandräumlichkeiten betriebenen Unternehmen des Aldo S***** ausgegangen werden, wobei der Umstand der Verpachtung an einen Unternehmenspächter an dieser Beurteilung nach der Rechtsprechung nichts ändere. Auch die Übertragung des bisher vom Mieter durch einen Pächter betriebenen Unternehmens an einen Erwerber (hier Gabriele S*****) stelle einen Fall der Unternehmensveräußerung nach § 12 a Abs 1 MRG dar, wenn der Erwerber das Unternehmen durch den Pächter in den Bestandräumlichkeiten weiter betreibe. Der Wechsel des Eigentums am verpachteten Unternehmen führe also zur Unternehmensveräußerung mit der Rechtsfolge, daß mit der Übernahme des Unternehmens zur Weiterführung der Erwerber an die Stelle des veräußernden Hauptmieters (seines Rechtsnachfolgers) trete und mit diesem Zeitpunkt dem Vermieter allein als Bestandnehmer gegenüberstehe. Daß der Beklagte mit dem Unternehmenskaufvertrag vom 1.Februar 1995 der Nebenintervenientin Gabriele S***** (auch) den im Erdgeschoß geführten Gastgewerbebetrieb (Pizzeria "L*****") verkauft habe, könne nach dem Inhalt des Unternehmenskaufvertrages nicht zweifelhaft sein. Die vom Berufungswerber unter Hinweis auf Würth in Rummel2 Rz 7a zu § 12 MRG vertretene Auffassung, daß im hier zu beurteilenden Fall in Ansehung aller gemieteter Räumlichkeiten ein einheitlicher Bestandvertrag vorliege und eine Zerlegung der Mietrechte in die Räume der Pizzeria und in die übrigen Räumlichkeiten unzulässig sei, könne in dieser allgemeinen Form nicht geteilt werden. Würth beziehe sich zur Begründung eines Ausschlusses des Rechtsüberganges nämlich auf Sachverhalte dahin, daß ein Mieter mehrere (Teil)Betriebe in den einheitlichen Mieträumen führe und nur einen davon veräußere oder sich bei gemischten Objekten die Benützung zu Wohnzwecken vorbehalte. Im vorliegenden Fall könne jedoch nicht gesagt werden, daß vom Beklagten mehrere Betriebe in einheitlichen Mieträumen geführt worden seien oder daß es sich um ein gemischt genutztes einheitliches Bestandobjekt handle. Nach Auffassung des Berufungsgerichtes könne daher eine Vertragsübernahme durch Gabriele S***** betreffend jene Räume des Bestandobjekts, die dem Gastgewerbebetrieb Pizzeria "L*****" gewidmet seien, nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Zur Bezahlung des auf diese Räumlichkeiten enfallenden Mietzinses wäre dann nicht der Beklagte, sondern Gabriele S***** verpflichtet. Nach dem bisherigen Feststellungsstand könne allerdings nicht beurteilt werden, welcher Teil des vom Beklagten zu entrichtenden Gesamtmietzinses auf die Räumlichkeiten des erwähnten Unternehmens entfalle. Nicht geklärt, sondern offengeblieben seien auch die Rechtsverhältnisse betreffend den weiteren, im Erdgeschoß des Bestandobjekts gelegenen Gastgewerbebetrieb "Cafe M*****". Diesbezüglich stehe nicht fest, ob es sich um ein Geschäftsräumlichkeiten betreffendes Untermietverhältnis handle oder um ein von Aldo S***** verpachtetes Unternehmen. Ob also auch in diesem Zusammenhang ein Mietrechtsübergang im Sinne des § 12 a Abs 1 MRG aufgrund des Unternehmenskaufvertrages vom 1.Februar 1995 stattgefunden habe, in welchem Umfang dies der Fall gewesen sei und wie hoch der auf diese Räume entfallende Mietzinsanteil am Gesamtmietzins sei, könne derzeit noch nicht abgeschätzt werden. In dieser Richtung werde es noch ergänzender Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes bedürfen.

Eine Vertragsübernahme durch die Unternehmenserwerberin Gabriele S***** setze allerdings voraus, daß zum Zeitpunkt der Veräußerung des Unternehmens durch den Beklagten bzw zum Zeitpunkt der konkursbehördlichen Genehmigung das Mietverhältnis noch aufrecht gewesen sei. Voraussetzung für die auf § 1118 zweiter Fall ABGB gestützte Räumungsklage sei, daß im Zeitpunkt der Auflösungserklärung ein qualifizierter Mietzinsrückstand vorgelegen habe. Habe der Vermieter eine vor Einbringung der Klage erklärte Auflösung des Mietverhältnisses nicht ausreichend behauptet oder nachgewiesen, erst mit der Klage die Aufhebung des Mietvertrages erklärt, sei darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Zustellung der Räumungsklage ein qualifizierter Zinsrückstand bestanden habe, auf den diese Auflösungserklärung gestützt habe werden können. Dazu gehöre, daß der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Zahlung des Zinses dergestalt säumig sei, daß er mit Ablauf des Termines den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet habe. Es komme daher auf den Zeitpunkt der Einmahnung an. Dieser werde durch die Zustellung der auf § 1118 ABGB gestützten Räumungsklage bestimmt. Die durch die Klage ersetzte Einmahnung des rückständigen Zinses könne somit nur dann zur früheren Auflösung des Vertrages führen, wenn der Mieter bis zum nächstfolgenden Termin im Rückstand geblieben sei; denn mit dem Wort "Termin" sei nach ständiger Rechtsprechung der Zeitpunkt der nächstfolgenden Zinsfälligkeit, also der nächste Zinstermin, gemeint. Da die Aufhebung des Mietvertrages erst nach erfolgloser Mahnung erklärt werden könne, sei in einem solchen Fall nicht die Klage selbst, sondern nur die Weiterführung des Verfahrens als Aufhebungserklärung anzusehen.

Zum Zeitpunkt der Zustellung der Räumungsklage am 19.September 1994 habe unbestrittenermaßen ein Mietzinsrückstand betreffend die Monate Juni bis September 1994 bestanden. Daß die rückständigen Mietzinse zuvor eingemahnt worden wären, stehe hingegen nicht fest. Es müsse daher davon ausgegangen werden, daß die Klage die in § 1118 ABGB vorgeschriebene Mahnung ersetzt habe. Die nächstfolgende Zinsfälligkeit sei, wie sich aus den beiderseitigen Verfahrensstandpunkten ableiten lasse, der 5.Oktober 1994. Den Mietzinsrückstand habe der Beklagte aber erst am 8.Februar 1995 bezahlt. Durch die Zahlung der rückständigen Mietzinse sei der geltend gemachte Räumungsanspruch nicht unmöglich geworden, weil durch die verspätete Zahlung der (berechtigt geltend gemachte) Räumungstatbestand des § 1118 ABGB nicht wegfalle. Um dem Räumungsbegehren im Sinne des § 33 Abs 2 und 3 MRG erfolgreich begegnen zu können, müsse der Beklagte konkret behaupten und beweisen, daß ihn an der verspäteten Zahlung kein grobes Verschulden treffe, weil die Behauptungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen eines groben Verschuldens am Zahlungsrückstand nach ständiger Rechtsprechung den Mieter treffe. Der Mieter habe also jene Tatsachen anzuführen und unter Beweis zu stellen, die die Annahme eines groben Verschuldens an der verspäteten Zahlung auf seiner Seite ausschlössen. Nur dann, wenn Gründe für die Unterlassung der Zinszahlung behauptet würden, seien sie auch dahin zu prüfen, ob sie nicht das Vorliegen eines groben Verschuldens ausschlössen, wobei der Mieter den ihn entschuldigenden Sachverhalt in jeder möglichen Richtung zu konkretisieren habe. Hier habe der Beklagte zur Frage des grob fahrlässigen Zahlungsverzuges sowohl im Schriftsatz ON 9 als auch in der Tagsatzung vom 10.Mai 1995 Vorbringen erstattet, doch habe es das Erstgericht unterlassen, zu diesem Vorbringen ausreichende Tatsachenfeststellungen zu treffen, zumal es die Entscheidung über das Räumungsbegehren des Klägers der Endentscheidung vorbehalten und lediglich über das Zahlungsbegehren ein Teilurteil gefällt habe. Ob aber die vom Erstgericht angenommene Vertragsübernahme durch Unternehmenskauf wenigstens hinsichtlich der Pizzeria "L*****" (allenfalls auch des "Cafe M*****") am 2.Februar 1995 rechtlich noch möglich gewesen sei, hänge davon ab, ob zu diesem Zeitpunkt das Mietverhältnis mit dem Beklagten noch Bestand gehabt habe. Die Ausübung eines Weitergaberechts nach infolge begründeter Auflösungserklärung vollzogener Auflösung sei unwirksam, weil die Entscheidung über die Auflösungserklärung auf den Zeitpunkt der Klagseinbringung und nicht auf den des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung abzustellen sei. Aus diesem Grund könne einer erst nach Zustellung der Räumungsklage erfolgten Unternehmensveräußerung im allgemeinen keine Bedeutung mehr zukommen und bleibe der bisherige Mieter im Räumungsprozeß passiv legitimiert. Jedenfalls müsse aber davon ausgegangen werden, daß, solange der Mieter im Anwendungsbereich des § 33 MRG die rechtsgestaltende Wirkung der Auflösungserklärung gemäß § 1118 zweiter Fall ABGB entkräften könne, kraft Gesetzes ein Schwebezustand herrsche, während dessen sich kein Vertragsteil der Leistung seiner Vertragspflichten entziehen dürfe. Eine wirksame Vertragsübernahme von Teilen des Bestandobjekts (Gastgewerbebetriebe) durch Gabriele S***** sei daher bedingt durch die Wirksamkeit der auf § 1118 zweiter Fall ABGB gestützten Aufhebungserklärung durch den Kläger oder deren Entkräftung durch den Beklagten. Erst wenn das Erstgericht in dieser Richtung die notwendigen Klarstellungen getroffen haben werde, werde beurteilt werden können, ob Gabriele S*****, wenigstens teilweise, als Erwerberin eines oder mehrerer Unternehmen in das Hauptmietverhältnis mit dem Kläger eingetreten sei. Die erstgerichtliche Entscheidungsgrundlage erweise sich demnach als mangelhaft (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO), was bei Erledigung der gesetzmäßig erhobenen Rechtsrüge zu berücksichtigen sei und was zur Aufhebung des Ersturteiles führe, weil im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auf die Unvollständigkeit des zu subsumierenden Sachverhaltes Bedacht genommen werden müsse.

Das Erstgericht werde im fortzusetzenden Verfahren nicht umhin können, zunächst die Frage der Wirksamkeit der Aufhebungserklärung des Klägers bzw deren Entkräftung durch den Beklagten zu prüfen. Sollte dem Beklagten der Beweis von Entschuldigungsumständen gelingen und hiedurch der Aufhebungserklärung, soweit es die Mietzinse bis einschließlich Februar 1995 anlange, die rechtliche Grundlage entzogen sein, werde das Erstgericht zu ermitteln haben, ob nicht die im Erdgeschoß des Bestandobjektes betriebenen lebenden Unternehmen an Gabriele S***** verkauft und die einen Bestandteil derselben bildenden Hauptmietrechte auf die Unternehmenserwerberin übergegangen seien. In dieser Richtung werde es allerdings noch eines entsprechenden Parteienvorbringens in erster Instanz bedürfen, sodaß sich die Anwendung der Bestimmung des § 496 Abs 3 ZPO im vorliegenden Fall als unmöglich erweise. Erst nach Klärung dieser Umstände werde beurteilt werden können, in welchem Umfang der Beklagte zur Zahlung von Mietzins an den Kläger verpflichtet sei. Der von Gabriele S***** vorgenommene Gerichtserlag von Mietzinsen (dessen genaue Höhe sei bislang nicht festgestellt) wirke für den Beklagten nicht schuldbefreiend im Sinne der §§ 1422 f ABGB, weil eine Verpflichtung des Gläubigers (hier: Kläger) zur Annahme dann nicht bestehe, wenn der Dritte (hier: Gabriele S*****) eigene Rechte und daher die Erfüllung einer eigenen Schuld behaupte. Aber auch dann, wenn dem Berufungswerber dahin gefolgt würde, daß zufolge der von der Rechtsprechung zu § 234 ZPO vertretenen Irrelevanztheorie die Veräußerung des Unternehmens durch den Beklagten seine Verpflichtung zur Entrichtung der Mietzinse im Zeitraum nach dem 1.März 1995 und damit seine Passivlegitimation nicht berührt habe, läge Spruchreife im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens nicht vor, weil das Erstgericht, ausgehend von einer anderen Rechtsansicht, keine Feststellungen über die Höhe der nach dem 1.März 1995 anerlaufenen Mietzinse und Betriebskosten getroffen habe. Auch unter Zugrundelegung der Auffassung, daß trotz materiell-rechtlich wirksamer Unternehmensveräußerung durch den Hauptmieter im Sinne des § 12 a Abs 1 MRG nach Eintritt der Streitanhängigkeit der Beklagte für den Zeitraum des gesamten Verfahrens zur Mietzinszahlung an den Kläger verpflichtet sein sollte, bedürfe es dennoch ergänzender Tatsachenfeststellungen betreffend die aushaftenden Mietzinse.

Weil sowohl die Frage, ob einer Unternehmensveräußerung im Sinne des § 12 a Abs 1 MRG nach Eintritt der Streitanhängigkeit und einem damit verbundenen Wechsel auf seiten des Hauptmieters im Zusammenhang mit der Klagsführung auf nach diesem Zeitpunkt fällig werdende Mietzinse unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 234 ZPO Relevanz zukomme, als auch die Frage der Qualifikation der Untervermietung sämtlicher Bestandräumlichkeiten als "Vermietungs- und Verpachtungsunternehmen" sowie die Frage eines teilweisen Mietrechtsüberganges im Zusammenhang mit dem Verkauf von in einem Teil der Bestandräumlichkeiten betriebenen Unternehmen, solche von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darstellten, sei gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO auszusprechen gewesen, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richten sich die Rekurse beider Parteien und der Nebenintervenientin Gabriele S***** wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Kläger beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht, in eventu an das Erstgericht zurückzuverweisen. Der Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen die Abänderung im klagsabweisenden Sinne; hilfsweise stellen sie Aufhebungsanträge.

Der Kläger hat eine Rekursbeantwortung erstattet, in der er beantragt, die Rekurse der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse sind zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.

Zum Rekurs des Beklagten und der Nebenintervenientin Gabriele S*****:

Die Rechtsmittelwerber machen im wesentlichen geltend, der verstorbene Aldo S***** habe von Anfang an im Bestandobjekt ein Vermietungs- und Verpachtungsunternehmen geführt. Von wo aus er dieses Unternehmen geleitet habe, sei unwesentlich; die Aufrechterhaltung eines eigenen Büros im Bestandobjekt sei hiefür nicht erforderlich. Gerade die gesamte Weitervermietung bzw -verpachtung sei als Unternehmen anzusehen. Die Geschäftstätigkeit sei mit einer Pension zu vergleichen. Der Umstand, daß der Verwaltungsteil ausgegliedert sei, ändere nichts an der Unternehmensqualifikation. Ab dem Unternehmensübergang sei der Beklagte mit 1.3.1995 nicht mehr zur Mietzahlung verpflichtet. Weitere Ausführungen der Rechtsmittelwerber beziehen sich auf § 33 MRG und § 234 ZPO.

Der Oberste Gerichtshof hält die Rechtsmittelausführungen zur Unternehmensveräußerung für nicht stichhaltig, hingegen die damit bekämpfte Begründung der angefochtenen Entscheidung, auf die verwiesen wird, führt zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Argumentation der Rechtsmittelwerber ist kurz noch folgendes entgegenzuhalten:

Mag es im gegebenen Zusammenhang auch unerheblich sein, von wo aus ein Unternehmen geleitet wird, so setzt § 12 a Abs 1 MRG doch voraus, daß das veräußerte Unternehmen vom Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit im Mietgegenstand betrieben wird. Die Tätigkeit des Verstorbenen (und des Beklagten) als "Vermietungs- und Verpachtungsunternehmer" hat sich in der Überlassung des Bestandobjekts an dritte Nutzer erschöpft. Die bloße Verwertung der Mietrechte kann aber nicht als in den überlassenen Räumlichkeiten betriebenes Unternehmen angesehen werden. Auch der Vergleich mit einem Hotel- oder Pensionsbetrieb geht fehl, weil nach den erstgerichtlichen Feststellungen keine Hinweise auf die - regelmäßig mit bestimmten Dienstleistungen verbundene - Ausübung des Fremdenbeherbungsgewerbes bestehen; der Abschluß von Unterbestandverträgen und das Inkasso von Unterbestandzinsen reichen hiefür nicht aus.

Der vom Beklagten mit der Witwe des verstorbenen Mieters des Bestandobjekts abgeschlossene Unternehmenskaufvertrag stellt sich somit als untauglicher Versuch dar, die bloße Weitergabe von Mietrechten in die Form einer Unternehmensveräußerung zu kleiden. Im übrigen wird auf die Ausführungen zum Rekurs des Klägers verwiesen.

Zum Rekurs des Klägers:

Der Kläger wendet sich im wesentlich gegen eine Sonderbehandlung der Bestandräumlichkeiten im Erdgeschoß des Bestandobjekts, insbesondere gegen eine Zerlegung der (einheitlichen) Bestandrechte des Beklagten.

Dem ist grundsätzlich zuzustimmen: Mangels Hinweisen auf einen gegenteiligen Parteiwillen ist davon auszugehen, daß 1982 ein einheitlicher Bestandvertrag über die Räumlichkeiten eines bestimmten Gebäudes abgeschlossen wurde. Die vom Berufungsgericht erwogene selbständige Veräußerung der Gastgewerbebetriebe im Erdgeschoß kann aber die Rechtsfolgen des § 12 a MRG nicht herbeiführen, weil eine Zerlegung der Mietrechte ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist (2 Ob 573/95; Würth in Rummel2 § 12 MRG Rz 7 a). Wenn das Berufungsgericht meint, die von Würth genannten Beispiele würden dem vorliegenden Fall nicht entsprechen, so ist doch der Gedanke, dem Vermieter, der einen einheitlichen Bestandvertrag geschlossen hat, könne die Zerlegung des Vertragsverhältnisses im Wege der teilweisen Einzelrechtsnachfolge nicht aufgezwungen werden, auch hier tragfähig.

§ 12 a MRG bietet für einen derartigen Eingriff in die Vertragslage keine Deckung. Der Auffassung des Berufungsgerichts, eine Vertragsübernahme betreffend jene Räume, in denen die Pizzeria - allenfalls auch das Cafe - betrieben werde, sei nicht ausgeschlossen, ist daher nicht beizupflichten. Auf seine daran anknüpfenden, umfangreichen Folgerungen und die betreffenden Rechtsmittelausführungen muß nicht mehr eingegangen werden.

Da es somit zu keinem - auch nur teilweisen - Mietrechtsübergang nach § 12 a MRG gekommen ist, ist der Beklagte nach wie vor als Mieter zur Mietzinszahlung verpflichtet. Feststellungen zur Höhe des nach dem 1. März 1995 aufgelaufenen Mietzinsrückstandes fehlen aber, weshalb die vom Berufungsgericht verlangte Verfahrensergänzung (nur) insoweit unentbehrlich ist.

Den Rekursen gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.