OGH 2Ob232/98a

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben; der Punkt 1 des Beschlusses des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes in seinen Punkten 1, 2 und 4 wiederhergestellt wird.

Der Punkt 2 des Beschlusses des Rekursgerichtes wird aufgehoben und diesem die Entscheidung über den Rekurs der klagenden Partei aufgetragen.

Die klagende Partei hat die Kosten der Rekursbeantwortung und des Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen; die zweitbeklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Der am 8. 1. 1966 in Kanada geborene Kläger ist von Beruf Eishockeyspieler. Er ist im Sommer 1991 nach Österreich ausgewandert und spielte hier insgesamt fünf Saisonen bei österreichischen Bundesliga-Eishockeyvereinen als Eishockeyprofi. Zum Zeitpunkt der Beschlußfassung durch das Erstgericht spielte er bei einem Club der höchsten deutschen Eishockeyliga.

Mit Bescheid vom 5. 9. 1996 wurde ihm die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen.

Die erstbeklagte Partei ist ein Verein mit dem Sitz in Wien, sie bildet die gemeinnützige Vereinigung aller Landesverbände und Vereine der Republik Österreich, deren Mitglieder aktiven Eishockeysport betreiben. Sie ist Mitglied der zweitbeklagten Partei, dem weltweit einzigen internationalen Eishockeyverband. Von den jeweiligen Landesverbänden (in Österreich von der erstbeklagten Partei) werden die Mitglieder der Nationalmannschaft einberufen, dies in Abstimmung mit dem jeweiligen Nationaltrainer. Ohne Einberufung durch die erstbeklagte Partei kann ein Spieler nicht in der österreichischen Nationalmannschaft spielen.

Von der zweitbeklagten Partei werden alljährlich die - von einem nationalen Verband ausgerichteten - Eishockey-Weltmeisterschaften veranstaltet. Durch die Satzungen der zweitbeklagten Partei werden unter anderem die Voraussetzungen, unter denen ein Spieler spielberechtigt ist, geregelt.

Entsprechend der Bestimmung des Art 204.4 der Satzungen ("By-laws") darf ein Spieler, der bereits einmal für die Nationalmannschaft eines Landes gespielt und dabei an IIHF-Meisterschaften oder Olympischen Spielen teilgenommen hat, später nicht mehr für die Nationalmannschaft eines anderen Landes an Spielen teilnehmen.

Der Kläger hat als 19-jähriger bei der Juniorenweltmeisterschaft 1985/86 für Kanada gespielt.

Er begehrt, die erstbeklagte Partei für schuldig zu erkennen, ihn - nach Maßgabe der Entscheidung bzw Empfehlung des jeweiligen Trainers (sportlichen Leiters) der Eishockey-Nationalmannschaft - ab sofort und immer wieder in den Kader der österreichischen Eishockey-Nationalmannschaft "einzuberufen", also ihm die Teilnahme als Eishockeyspieler im Kader der österreichischen Nationalmannschaft zu gestatten; gegenüber beiden beklagten Parteien begehrt er, ihm die Teilnahme als Eishockeyspieler an internationalen Bewerben der Eishockey-Nationalmannschaft, insbesondere den alljährlich stattfindenden Eishockey-Weltmeisterschaften, und zwar unabhängig davon, für welche Gruppe nach der Gruppeneinteilung der zweitbeklagten Partei die erstbeklagte Partei qualifiziert ist, zu gestatten.

Weiters beantragte er die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher den beklagten Parteien der Auftrag erteilt werden solle, ihm die Teilnahme als Eishockeyspieler an internationalen Bewerben der Eishockey-Nationalmannschaft, insbesondere den alljährlich stattfindenden Eishockey-Weltmeisterschaften, vor allem an der Eishockey-Weltmeisterschaft 1998 der Gruppe A im April/Mai 1998 in der Schweiz, zu ermöglichen. Er brachte dazu vor, daß er gegenüber den beklagten Parteien aufgrund deren Monopolstellung Anspruch auf Gleichbehandlung habe. Für seine Nichteinberufung in die österreichische Nationalmannschaft gebe es keine sachlichen Gründe, die genannte Bestimmung der Satzung der zweitbeklagten Partei sei sachlich ungerechtfertigt. Sie führe dazu, daß sogar derjenige, der vor mehr als 10 Jahren auch nur in der Nachwuchsnationalmannschaft eines anderen Landes gespielt habe, ein für allemal von der Nationalmannschaft eines anderen Landes ausgeschlossen sei. Die Einberufung in die Nationalmannschaft sichere den Bekanntheitsgrad und vor allem die Möglichkeit, für in- und ausländische Clubmannschaften attraktiv zu sein und damit in die Lage versetzt zu werden, bessere Einkünfte zu erzielen. Bei manchen Vereinen sei das Entgeltschema so geregelt, daß Mitglieder des Kaders der Nationalmannschaft höher als andere Spieler dotiert werden. Bei einem Sportler, dessen "Lebensarbeitszeit" naturgemäß begrenzt sei (Eishockeyspieler könnten bis etwa 35 Jahre Spitzensport betreiben), drohe unwiederbringlicher Schaden, wenn er für eine bestimmte Zeit oder teilweise von der Möglichkeit von Wettspielen ausgeschlossen sei, weil der Verlust an Spielerfahrung durch Training nicht auszugleichen sei. Im übrigen sei die Absenz vom Spitzenspielen bzw Spitzensportveranstaltungen - wie etwa Weltmeisterschaften - mit einem unwiederbringlichen Verlust durch Einbuße an Bekanntheitsgrad und Attraktivität verbunden. Nur die kurzfristige Möglichkeit, in der Nationalmannschaft tätig zu sein, verschaffe ihm jenen Gewinn an Attraktivität und Bekanntheit, die für einen Spitzensportler auch in finanzieller Hinsicht unverzichtbar sei.

Das Erstgericht verbot durch einstweilige Verfügung den beklagten Parteien, dem Kläger die Teilnahme als Eishockeyspieler an internationalen Bewerben der österreichischen Eishockey-Nationalmannschaft, insbesondere den alljährlichen stattfindenden Weltmeisterschaften, vor allem an der Eishockey-Weltmeisterschaft 1998 der Gruppe A im April/Mai 1998 in der Schweiz, unter Hinweis auf Art 204.4 der IIHF By-laws zu verweigern (Punkt 1). Der Vollzug der einstweiligen Verfügung wurde vom Erlag einer Sicherheitsleistung von S 200.000,- abhängig gemacht (Punkt 3).

Es bejahte die inländische Gerichtsbarkeit und seine Zuständigkeit und ging von der Anwendbarkeit Schweizer Rechtes aus. Artikel 48 EGV sei für dieses Recht nicht unmittelbar anzuwenden, weil die Schweiz nicht Mitglied der EU sei. Es sei also zu prüfen, ob wegen der Monopolstellung der beklagten Parteien schon aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein "Kontrahierungszwang" abzuleiten sei. Für das Schweizer Recht sei davon auszugehen, daß ein allgemeiner Kontrahierungszwang nicht nur aus Einzelvorschriften abgeleitet werden könne, sondern vor allem aus der Gute-Sitten-Klausel (Art 41 Abs 2 OR). In für den Einzelnen besonders wichtigen Fällen habe dieser ein Anrecht auf Aufnahme (Kontrahierung), wenn sein Gegenüber der einzige Anbieter solcher Leistungen sei (Monopolstellung habe) und die Aufnahme (der Vertragsschluß) nicht aus sachlich gerechtfertigten Gründen verweigert werden könne. Im vorliegenden Fall sei der Kläger als Profi-Eishockeyspieler zur Sicherung/Erhöhung seines Einkommens auch darauf angewiesen, im Team einer Nationalmannschaft spielen zu können. Wegen der herausragenden, hierarchisch gegliederten Stellung der beklagten Parteien sei eine solche Teilnahme des Klägers nur möglich, wenn er von der erstbeklagten Partei ins Team einberufen werden, was auch von der zweitbeklagten Partei (durch deren Satzung) mitbestimmt werde. Die inkriminierte Satzungsbestimmung der zweitbeklagten Partei, die eine solche Teilnahme verbiete, sei zwar im Kern gerechtfertigt, sie erscheine jedoch in ihren konkreten Auswirkungen auf den Kläger überzogen: Dieser habe einmal - als 19-jähriger - bei der Nachwuchsnationalmannschaft Kanadas gespielt und müsse ihm doch mehr als zehn Jahre später die Möglichkeit eingeräumt werden, auch für die Nationalmannschaft eines anderen Landes zu spielen, dessen Staatsbürger er mittlerweile sei. Der Umstand, daß der Kläger erst seit 1996 österreichischer Staatsbürger sei, könne nicht zu seinen Lasten ausschlagen, weil er schon zuvor eine starke Nahebeziehung zu diesem Land gehabt habe (was ohnehin Voraussetzung für die Verleihung der Staatsbürgerschaft sei), und andererseits an diesen Umstand in der Satzung gerade nicht angeknüpft werde. Auch jemand, der erst vor kurzem Staatsbürger eines Landes wurde, könne in dessen Nationalmannschaft spielen, wenn er nicht vor 20 Jahren in der Nationalmannschaft eines anderen Landes gespielt habe. Es sei daher dem Kläger gelungen, seinen Anspruch auf Aufnahme in die österreichische Nationalmannschaft zu bescheinigen, es dürfe ihm nicht unter Berufung auf Art 204.4 By-laws die Teilnahme verweigert werden.

Durch die bloß auf diesen Artikel gegründete Verweigerung der Teilnahme habe er erhebliche Vermögensnachteile zu erleiden, die in Geld kaum bezifferbar, also sehr schwierig zu bemessen wären. Ein dem drohenden Schaden adäquater Geldersatz könne auch deshalb nicht leicht angenommen werden, weil die Lebensarbeitszeit des Klägers als Eishockeyspieler begrenzt sei. Wenn schon die Gefahr drohenden Kundenverlustes als unwiederbringlicher Schaden im Sinne des § 381 Z 2 EO angesehen worden sei, müsse dies auch hier gelten.

Gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung erhob die zweitbeklagte Partei Rekurs, gegen die Auferlegung einer Sicherheitsleistung der Kläger.

Das Rekursgericht wies im Punkt 1 seiner Entscheidung den Sicherungsantrag des Klägers ab; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige S 52.000,--, nicht jedoch S 260.000,--; der Revisionsrekurs sei zulässig.

Im Punkt 2 seiner Entscheidung verwies es die klagende Partei mit ihrem Rekurs und die zweitbeklagte Partei mit ihrer Rekursbeantwortung auf den Punkt 1 seiner Entscheidung.

Auch das Rekursgericht bejahte die Zuständigkeit des Erstgerichtes zur Erlassung der einstweiligen Verfügung, es verneinte jedoch das Drohen eines unwiederbringlichen Schadens im Sinne des § 381 Z 2 EO. Daß allfällige Verdiensteinbußen bei den beklagten Parteien nicht hereingebracht werden könnten, habe der Kläger nicht behauptet. Es könne auch nicht gesagt werden, Geldersatz sei dem eingetretenen Schaden nicht adäquat, mache der Kläger doch selbst lediglich geltend, daß er aufgrund geringerer Bekanntheit wirtschaftlich ungünstigere Verträge werde schließen müssen. Das vom Erstgericht und auch vom Kläger gebrauchte Argument, es werde schwierig sein, den Schaden ziffernmäßig zu erfassen, rechtfertige nicht einen so massiven Eingriff in die Rechte der beklagten Parteien, insbesondere der zweitbeklagten Partei. Für solche Schwierigkeiten stehe nicht zuletzt § 273 ZPO und eine Beweislastverteilung zu Lasten des rechtswidrig und schuldhaft Handelnden zur Verfügung. Schließlich ergebe sich aus § 390 EO, daß eine Interessenabwägung vorzunehmen sei. Dabei sei zu bedenken, daß das im Rahmen einer vorläufigen Maßnahme ausgesprochene Gebot, den Kläger bei Weltmeisterschaften starten zu lassen, im Falle einer späteren Abweisung der Klage zu extremen Rückabwicklungschwierigkeiten führen müßte.

Auf Grund der Erhebung eines erfolgreichen Rekurses durch die zweitbeklagte Partei sei die einstweilige Verfügung auch hinsichtlich der erstbeklagten Partei zu beseitigen.

Den Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht für zulässig, weil zur Frage der internationalen Zuständigkeit und inländischen Gerichtsbarkeit nach Inkrafttreten des LGVÜ noch keine ausreichende Rechtsprechung vorliege und die Beurteilung der Frage, ob dem Kläger ein unwiederbringlicher Schaden entstanden sei, gerade im Hinblick auf die steigende Bedeutung von Entscheidungen, die sich mit der Bindung von Berufssportlern durch Vereinssatzungen befassen, über die Bedeutung des vorliegenden Einzelfalles hinausgehe.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, das Rechtsmittel als zulässig anzunehmen und ihm als begründet Folge zu geben.

Die beklagten Parteien haben sich an dem Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Auf die vom Rekursgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage der internationalen Zuständigkeit und inländischen Gerichtsbarkeit ist allerdings nicht einzugehen, weil gemäß § 42 Abs 3 JN Prozeßhindernisse in höherer Instanz nicht mehr wahrgenommen werden können, wenn diesem Ausspruch eine noch bindende Entscheidung entgegensteht. Diese Bindung ist auch dann zu bejahen, wenn sich ein Gericht nur in den Entscheidungsgründen mit dem Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen auseinandergesetzt hat (Mayr in Rechberger RZ 2 zu § 42 JN; SZ 68/204 mwN). Da beide Vorinstanzen die Zuständigkeit des Erstgerichtes und die Prozeßvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit bejaht haben, ist darauf nicht mehr einzugehen.

Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel geltend, daß er wohl nicht bezweifle, daß die zweitbeklagte Partei in der Lage sei, einen in Geld meßbaren Schaden zu ersetzen, das einmalige und für jeden Spitzensportler erstrebenswerte Erlebnis, als Mitglied der Nationalmannschaft an einer Weltmeisterschaft der höchsten Leistungsstufe teilgenommen zu haben, bleibe freilich unabhängig von der Höhe der ersatzfähigen Summe unwiederholbar verloren. Dieser unwiederholbare Verlust trete auch dann ein, wenn er bei späterem Obsiegen im Hauptprozeß auf Schadenersatz verwiesen sei. Die Leistung eines Geldersatzes sei in einem Fall wie dem seinigen dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat.

Im übrigen bestehe für die angegriffene Bestimmung der By-laws bzw deren exzessive Reichweite kein sachlicher Grund. Der von der zweitbeklagten Partei besorgte "Nationalteamtourismus" sei einerseits durch die Staatsbürgerschaftsgesetze, andererseits durch "gelindere Mittel" im Statut der Zweitbeklagten verhinderbar, etwa durch das Erfordernis, daß der betreffende Einwanderer eine bestimmte Zeit als Spieler für Vereine des betreffenden Mitgliedsverbandes tätig sein müsse. Es entspreche auch der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (15. 12. 1994, Rs-C 415/93 "Bosman") daß Monopolverbände oder Vereinigungen mit erheblicher wirtschaftlicher oder sozialer Machtstellung der unmittelbaren gerichtlichen Kontrolle unterliegen.

Hiezu wurde erwogen:

Nach ständiger Rechtsprechung, ist ein Schaden dann als unwiederbringlich anzusehen, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (RIS-Justiz RS005275). Wird dem Kläger die Möglichkeit genommen, als Mitglied einer Nationalmannschaft an internationalem Bewerben teilzunehmen, so droht ihm ein unwiederbringlicher Schaden. Ihn auf allfällige Schadenersatzansprüche in Geld zu verweisen, geht schon infolge der Schwierigkeit der Ermittlung aller für solche Ansprüche in Betracht kommenden Faktoren nicht an, zumal mit dem Ausschluß von der Teilnahme an internationalen Bewerben ein Verlust an Bekanntheit verbunden ist, der mit dem Verlust des good-will eines Unternehmens durchaus verglichen werden kann. Die Rechtsprechung, wonach in einem solchen Fall die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens zu bejahen ist (vgl ecolex 1992, 473 [zust Konecny] = WBl 1992, 264; 1 Ob 1660, 1661/95), kommt daher auch hier zum Tragen. Überdies droht durch die fehlende Möglichkeit, als Spieler einer Nationalmannschaft an einem internationalen Bewerb teilzunehmen, der Verlust eines ohne Zweifel für jeden Spitzensportler erstrebenswerten Erlebnisses, der durch Geld überhaupt nicht ausgeglichen werden kann. Die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens, die nach § 381 Z 2 EO Voraussetzung der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist, ist daher gegeben.

Es ist somit der vom Kläger im Provisorialverfahren geltend gemachte Anspruch zu prüfen. Ob dies nach dem in Betracht kommenden Schweizer oder österreichischem Recht zu geschehen hat (siehe hiezu Reuter, Das selbstgeschaffene Recht des internationalen Sports im Konflikt mit dem Geltungsanspruch des nationalen Rechts DZWir 1996, 1 [4 f]; Haas/Adolphsen, Sanktionen der Sportverbände vor ordentlichen Gerichten, NJW 1996, 2351 [2353]), kann dahingestellt bleiben, weil der Anspruch des Klägers nach beiden Rechtsordnungen jedenfalls im Rahmen der vom Erstgericht bewilligten einstweiligen Verfügung berechtigt ist.

Zur Frage des Kontrahierungszwanges hat der OGH in der Entscheidung

zu 4 Ob 214/97t (= EvBl 1998/22 = MR 1997, 328 = ÖBl 1998, 36 = RdW

1998, 187 = WBl 1998, 96) ausgeführt, daß im Schuldrecht zwar

grundsätzlich das Prinzip der Vertragsfreiheit gelte; es stehe daher im Belieben der Parteien, ob und mit wem sie kontrahieren wollen. Diese Freiheit werde in den Fällen des "Kontrahierungszwanges" ausnahmsweise durchbrochen. Neben den Fällen gesetzlich normierten Kontrahierungszwanges nähmen Lehre und Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen einen "allgemeinen" Kontrahierungszwang an. So habe der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf die grundlegenden Lehren von Nipperdey (Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag 61) und F.Bydlinsky (Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes 170) ausgesprochen, daß ein solcher Kontrahierungszwang überall dort anzunehmen sei, wo die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität diesem die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gibt. Die Pflicht zum Vertragsabschluß werde auch dort bejaht, wo ein Unternehmen eine Monopolstellung innehat und diese Stellung durch Verweigerung des Vertragsabschlusses sittenwidrig ausnützt.

Hier geht es zwar nicht um die Frage des Vertragsabschlusses. Aus den dargelegten, zum Kontrahierungszwang entwickelten Grundsätzen ist aber auch abzuleiten, daß es dem Monopolisten ganz allgemein verwehrt ist, seine faktische Übermacht in unsachlicher Weise auszuüben. Die Monopolstellung beider beklagten Parteien ist hier aber eindeutig und auch nicht strittig.

Beizupflichten ist den beklagten Parteien, daß die Verhinderung eines "Nationalteamtourismus" ein berechtigtes Anliegen und die Berufung auf Satzungsbestimmungen, die diesen verhindern, nicht sittenwidrig ist. Hier kann aber von einem solchen "Tourismus" keine Rede sein, hat doch der Kläger zuletzt 1985/86 bei einer Weltmeisterschaft für Kanada und dann fünf Saisonen in Österreich gespielt und ist er doch bereits seit 1996 österreichischer Staatsbürger. Ist aber eine so lange Zeit zwischen dem letzten Spiel für eine ausländische Nationalmannschaft vergangen und auch eine ausreichende Nahebeziehung zum Inland gegeben, dann ist die Berufung auf Satzungsbestimmungen, die dem Kläger verwehren, als Mitglied der Nationalmannschaft Österreichs an einem internationalen Bewerb teilzunehmen, sachlich nicht gerechtfertigt und daher sittenwidrig.

Auch nach Schweizer Recht ist grundsätzlich niemand verpflichtet, einen bestimmten Vertrag zu schließen; dieser im Gesetz nicht ausdrücklich statuierte Grundsatz ist Ausfluß der Regel, daß der Vertrag allein durch den (frei gebildeten) Vertragswillen der Parteien zustande kommt (Buchherr in Honsell/Vogt/Wiegand, Obligationenrecht I2 Vorbem zu Art 1 bis 40 Rz 6). Ein Kontrahierungszwang ergibt sich allerdings in Ausnahmefällen aus dem Gebot der Beachtung der guten Sitten nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletzt oder gefährdet (Gauth/Aepli/Casanova, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil3, 99). Zu den Persönlichkeitsrechten, bei deren widerrechtlicher Verletzung die Gerichte angerufen werden können, gehört auch der Anspruch auf soziale Geltung und namentlich das Recht auf freie wirtschaftliche Entfaltung (BGE 121 III, 168). Berücksichtigt man nun einerseits das durch Art 28 ZGB geschützte Recht des Klägers auf freie wirtschaftliche Entfaltung und andererseits, daß den beklagten Parteien eine Monopolstellung zukommt und die Verweigerung der Möglichkeit in einer Nationalmannschaft an einem internationalen Bewerb teilzunehmen, sachlich nicht gerechtfertigt ist, so ist nach Ansicht des erkennenden Senates sowohl nach Schweizer als auch nach österreichischem Recht die Berufung der beklagten Parteien auf Art 204.4 der By-laws jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen sittenwidrig.

Es war daher dem Revisionsrekurs stattzugeben und die Entscheidung des Erstgerichtes mit Ausnahme des die Sicherheitsleistung betreffenden Teiles wiederherzustellen.

Dadurch, daß das Rekursgericht den Kläger mit seinem Rekurs auf die Entscheidung, mit der der Sicherungsantrag abgewiesen wurde, verwiesen hat, hat es sein Rechtschutzinteresse verneint. Nunmehr ist dieses Rechtsschutzinteresse aber wieder gegeben, weshalb das Rekursgericht über dieses Rechtsmittel zu entscheiden haben wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der beklagten Parteien auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.