Spruch:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung
Das Urteil des Erstgerichtes wurde den beklagten Parteien am 5. 1. 2000 zugestellt. Die am 4. 2. 2000 zur Post gegebene Berufung wurde vom Berufungsgericht wegen Verspätung zurückgewiesen, weil der letzte Tag der Berufungsfrist der 3. 2. 2000 war.
Den am 12. 4. 2000 beim Erstgericht eingelangten Wiedereinsetzungsantrag der beklagten Parteien wies dieses mit Beschluss vom 18. 4. 2000 ab. Es vertrat in der Begründung seiner Entscheidung die Ansicht, die Versäumung der Berufungsfrist sei auf eine auffallende Sorglosigkeit einer Angestellten der Beklagtenvertreterin zurückzuführen. Überdies hätte aber die Säumnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt auffallen müssen, weshalb der Wiedereinsetzungsantrag "im Übrigen" auch verspätet sei.
Das von den beklagten Parteien angerufene Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen wurde. Es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig.
Das Rekursgericht vertrat - ebenso wie das Erstgericht - die Ansicht, der Wiedereinsetzungsantrag sei verspätet gestellt worden. Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete es für nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechts nicht vorliege. § 528 Abs 2 Z 2 ZPO sei aber im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weil der Beschluss mit der Maßgabe bestätigt worden sei, dass der Antrag zurückgewiesen werde, weshalb keine bestätigende Entscheidung vorliege.
Dagegen richtet sich der "außerordentliche" Revisionsrekurs der beklagten Parteien mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Wiedereinsetzungsantrag stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Rechtliche Beurteilung
Dieser Revisionsrekurs ist unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Nach dieser Bestimmung ist nämlich der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Für die Beurteilung der Frage, ob eine "Maßgabebestätigung" durch das Rekursgericht als bestätigender oder abändernder Beschluss anzusehen ist, ist nicht allein auf den Spruch der angefochtenen Entscheidung abzustellen. Grundsätzlich kann von einem bestätigenden Beschluss nur dann gesprochen werden, wenn die vom Gesetz gebotene Erledigungsart in beiden Instanzen übereinstimmt, und zwar in dem Sinn, dass entweder in beiden Instanzen meritorisch oder formal entschieden wurde (3 Ob 2155/96z = RZ 1997/62; 2 Ob 114/99z = ÖBA 2000, 77).
Das Erstgericht hat nicht bloß die sachliche Berechtigung, sondern auch die Rechtzeitigkeit des Wiedereinsetzungsantrages geprüft und verneint. Es hätte daher, weil die Rechtzeitigkeit vorrangig zu prüfen ist (Rechberger/Simotta, Grundriss des öster Zivilprozessrechts5, Rz 503), diesen zurückweisen müssen. Die vom Gesetz gebotene Erledigungsart war daher die Zurückweisung. Da sich das Rekursgericht der Ansicht des Erstgerichtes, der Wiedereinsetzungsantrag sei verspätet, angeschlossen hat, liegt eine bestätigende Entscheidung vor, die gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO mangels einer gesetzlichen Ausnahme davon nicht mehr weiter angefochten werden kann.
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