OGH 1Ob62/24k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil zu lauten hat:

„Das Hauptbegehren, es werde festgestellt, dass die beklagten Parteien der klagenden Partei zur ungeteilten Hand für alle derzeit nicht bekannten Schäden aus dem Brandereignis vom 3. 5. 2019 haften,

sowie das Eventualbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei 19.500 EUR samt 4 % Zinsen ab 23.6.2022 zu bezahlen, und es werde festgestellt, dass die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand für alle derzeit nicht bekannten Schäden aus dem Brandereignis vom 3.5.2019 haften,

werden abgewiesen.“

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 3.438,18 EUR (darin enthalten 293,26 EUR USt und 1.678,60 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin wirft den Beklagten in ihrer auf Schadenersatz gestützten Klage vor, beim Ausbrennen ihres Kamins einen Brand verursacht zu haben. Der zweitbeklagte Rauchfangkehrer hafte als mit diesen Arbeiten beauftragter Unternehmer. Der Erstbeklagte hafte, weil er als dessen Dienstnehmer den Brand unmittelbar – durch Unterlassen der erforderlichen Dichtheitsprüfung des Rauchfangs – verursacht habe. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Haftung für sämtliche aus dem Brandereignis resultierenden Schäden.

[2] Die Beklagten wandten ein, dass der Klägerin die Schadenshöhe bereits bekannt und mit keinen weiteren Schäden zu rechnen sei. Für das Feststellungsbegehren verbleibe daher kein Raum. Eine Haftung der Beklagten sei auch ausgeschlossen, weil der Schaden durch eine hoheitliche Tätigkeit bei Wahrnehmung feuerpolizeilicher Aufgaben verursacht worden sei.

[3] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte fest, dass die Beklagten zur ungeteilten Hand für alle derzeit nicht bekannten Schäden aus dem Brandereignis vom 3. 5. 2019 hafteten. Zwar werde ein Rauchfangkehrer bei Erfüllung feuerpolizeilicher Aufgaben hoheitlich tätig. Im Fall eines privatrechtlichen Kehrauftrags bestehe neben gegen den Rechtsträger gerichteten Amtshaftungsansprüchen aber auch eine vertragliche Haftung des Rauchfangkehrers selbst.

[4] Im ersten Rechtsgang hob das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung sowie das ihr vorangegangene Verfahren wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 9 Abs 5 AHG auf und wies die Klage zurück.

[5] Der Senat behob diesen Beschluss zu 1 Ob 124/23a und trug dem Berufungsgericht die inhaltliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten auf.

[6] Die Zulässigkeit des Rechtswegs sei ausschließlich aufgrund der Behauptungen der klagenden Partei zu beurteilen. Dabei sei nicht allein der Wortlaut des Begehrens maßgebend, sondern Natur und Wesen des geltend gemachten Anspruchs. Es komme nicht darauf an, welche Ansprüche der Kläger aus dem von ihm dargestellten Sachverhalt ableiten könne, sondern welchen Rechtsgrund er damit tatsächlich in Anspruch genommen habe. Feststellungen aufgrund bereits durchgeführter Beweise seien dafür ohne Belang. Dies gelte auch für die Beurteilung nach § 9 Abs 5 AHG. Der Rechtsweg für eine Klage gegen ein Organ sei demnach zulässig, wenn ein Rechtsgrund durch entsprechende Tatsachen vorgetragen werde, der dessen Inanspruchnahme ungeachtet dieser Bestimmung zuließe. Dabei komme es nicht auf die Rechtsbehauptungen des Klägers an, sondern auf den geltend gemachten und allein vom Gericht zu beurteilenden Streitgegenstand. Maßgeblich sei, ob die beklagte Partei inhaltlich aus einem Hoheitsakt belangt werde.

[7] Das erstinstanzliche Tatsachenvorbringen lasse erkennen, dass die Klägerin ihren Ersatzanspruch nicht aus der Verletzung eines dem Rauchfangkehrer nach der Salzburger Feuerpolizeiordnung erteilten Auftrags zur fortlaufenden Überprüfung und gegebenenfalls Kehrung des Kehrgegenstands nach Maßgabe des Kehrplans („Kehrauftrag“) ableite, sondern aus einer Verletzung von Pflichten aus einem daneben abgeschlossenen Werkvertrag. Dieser habe den Zweitbeklagten nach dem Klagevorbringen zu keiner laufenden Überprüfung der Brandsicherheit sowie damit zusammenhängenden Kehrungen zum Zweck einer sofortigen Gefahrenabwehr im Sinn der Salzburger Feuerpolizeiordnung verpflichtet, sondern zu einer davon unabhängigen Reinigung des Kamins. Der behauptete Verstoß gegen dabei bestehende Sorgfaltspflichten stehe nach dem Sachvorbringen der Klägerin in keinem Zusammenhang mit einer hoheitlichen Tätigkeit, sondern ergebe sich aus der Verletzung von Pflichten einer neben dem laufenden Kehrauftrag nach der Salzburger Feuerpolizeiordnung abgeschlossenen Vereinbarung, die keine hoheitlichen Aufgaben zum Inhalt gehabt habe. Einer Geltendmachung von daraus abgeleiteten Ersatzansprüchen stehe § 9 Abs 5 AHG nicht entgegen.

[8] Im zweiten Rechtsgang setzte sich das Berufungsgericht mit der Berufung der Beklagten inhaltlich auseinander und gab dieser nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands 5.000 EUR nicht aber 30.000 EUR übersteige und ließ die ordentliche Revision nachträglich zu.

[9] Strittig sei nur mehr das Feststellungsinteresse der Klägerin. Da der Eintritt weiterer Schäden nicht ausgeschlossen werden könne, sei dieses zu bejahen. Das erstinstanzliche Urteil sei daher mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Haftung der Beklagten (nur) für künftige Schäden festgestellt werde, worauf sich das Klagebegehren in Wahrheit auch bezogen habe.

[10] Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht nachträglich zur Frage zu, ob der Klägerin durch diese Maßgabebestätigung mehr oder etwas anderes zugesprochen worden sei, als sie begehrt habe.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Die Revision beider beklagter Parteien ist zulässig, weil das Berufungsgericht zu Unrecht davon ausging, dass die Schadenszufügung (nach den dazu getroffenen Feststellungen) in keinem hinreichenden Zusammenhang mit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben gestanden sei. Das Rechtsmittel ist aus diesem Grund auch berechtigt.

[12] 1. Bereits in seinem im ersten Rechtsgang gefassten Beschluss zu 1 Ob 124/23a hob der Senat hervor, dass die Rechtswegszulässigkeit nur auf Basis des erstinstanzlichen Sachvorbringens der klagenden Partei zu beurteilen sei. Dass der Rechtsweg für das vorliegende Klagebegehren auf der Grundlage dieses Vorbringens bejaht wurde, lässt aber nicht den Schluss zu, dass der Ersatzanspruch deshalb nach § 1 Abs 1 zweiter Halbsatz AHG jedenfalls berechtigt sei. Nach dieser materiell-rechtlichen (1 Ob 33/19p) Bestimmung haftet das Organ dem Geschädigten nicht für von ihm zugefügte Schäden. Stand die Schädigung in einem hinreichenden inneren und äußeren Zusammenhang mit einer hoheitlichen Tätigkeit (RS0049897), fehlt dem Schädiger also die Passivlegitimation. Auch wenn der Geschädigte – wie hier – in erster Instanz einen Sachverhalt vortrug, der eine Inanspruchnahme des Schädigers ungeachtet der §§ 1 Abs 1 und  9 Abs 5 AHG zuließe, ist bei der Beurteilung der materiellen Berechtigung des Ersatzanspruchs zu prüfen, ob dieser nach den dazu getroffenen Feststellungen tatsächlich (wie vorgebracht) aus einer nicht hoheitlichen Tätigkeit resultiert oder ob die schädigende Handlung (entgegen dem klägerischen Tatsachenvorbringen) mit einer hoheitlichen Aufgabe in einem hinreichenden inneren und äußeren Zusammenhang stand. Die Grundlage für die Beurteilung der Passivlegitimation nach § 1 Abs 1 AHG ist somit eine andere als jene für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach der verfahrensrechtlichen (1 Ob 33/19p) Bestimmung des § 9 Abs 5 AHG. Für die Zulässigkeit des Rechtswegs kommt es auf das Vorbringen an, für die Berechtigung des Begehrens auf die dazu getroffenen Feststellungen.

[13] 2. Landesrechtliche Feuerpolizeivorschriften übertragen behördlich konzessionierten Rauchfangkehrern sicherheitsrelevante Aufgaben, die sonst von Gemeindeorganen zu erfüllen wären. Der Rauchfangkehrer dient dabei öffentlichen Interessen. Typische Aufgaben im Rahmen der hoheitlichen Feuerpolizei sind nach der zu 1 Ob 124/23a dargelegten Judikatur neben der Feuerbeschau, der Verhängung von Heizverboten und der Verständigung der Behörde von einer unmittelbaren Feuergefahr auch regelmäßig wiederkehrende (periodisch vorzunehmende) Überprüfungen nach den landesgesetzlichen Feuerpolizeivorschriften. Für dabei vorgenommene Tätigkeiten haftet der Rauchfangkehrer auch dann nicht persönlich (sondern nur der Rechtsträger nach dem AHG), wenn sich die Verpflichtung zu deren Vornahme gegenüber dem Geschädigten aus einem privatrechtlichen Vertrag ergibt. Nur die Verletzung sonstiger (nicht hoheitlicher) Pflichten aus einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis des Geschädigten mit dem Rauchfangkehrer könnte dessen persönliche Haftung begründen.

[14] 3. Nach § 1 der Salzburger Feuerpolizeiordnung 1973 umfasst die hoheitliche Aufgabe der Feuerpolizei Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung von Bränden. Gemäß § 6 Abs 1 leg cit sind Rauch- und Abgasfänge so zu überprüfen und zu kehren, dass die Entzündung von Ablagerungen vermieden und eine wirksame Ableitung der Verbrennungsgase gewährleistet wird. Die Überprüfung und Kehrung sowie das Ausbrennen von Rauchfängen muss nach Abs 2 leg cit durch einen Rauchfangkehrer erfolgen. Für die Veranlassung der ordnungsgemäßen Überprüfung und Kehrung ist der über den Kehrgegenstand Verfügungsberechtigte verantwortlich. Bei Kehrgegenständen, deren Überprüfung und Kehrung dem Rauchfangkehrer vorbehalten ist, entledigt er sich dieser Verantwortung nach § 6 Abs 3 der Salzburger Feuerpolizeiordnung durch einen Auftrag an den Rauchfangkehrer, diese nach Maßgabe des Kehrplans fortlaufend zu überprüfen und zu kehren (Kehrauftrag). Gemäß Abs 8 haben die Überprüfung und zur Gefahrenabwehr sofort vorzunehmende Kehrmaßnahmen durch Rauchfangkehrer zu erfolgen, deren Gewerbeberechtigung sicherheitsrelevante Tätigkeiten iSd § 120 Abs 1 zweiter Satz GewO 1994 umfasst. § 7 der Salzburger Feuerpolizeiverordnung regelt die diesem vorbehaltene, periodisch vorzunehmende Überprüfung und Kehrung einschließlich des Ausbrennens von Rauchfängen.

[15] 4. Die Klägerin behauptete in erster Instanz zwar, dass der Brand durch eine Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten eines neben dem laufenden „Kehrvertrag“ (Kehrauftrag iSd § 6 Abs 3 der Salzburger Feuerpolizeiordnung) abgeschlossenen Werkvertrags verursacht worden sei. Aus diesem Grund (also auf Basis des klägerischen Sachvorbringens) war daher der Rechtsweg zulässig. Die Richtigkeit dieses Vorbringens wurde im Verfahren jedoch nicht erwiesen. Vielmehr steht fest, dass der Zweitbeklagte seit Jahren regelmäßige Kehrungen im Objekt der Klägerin durchführte und insoweit ein aufrechter „Kehrvertrag“ (Kehrauftrag nach § 6 Abs 3 der Salzburger Feuerpolizeiordnung) bestand. Am 3. 5. 2019 rief die Klägerin beim Zweitbeklagten an, weil sie einen Fleck beim Kachelofen entdeckt und das Gefühl hatte, der Kamin ziehe nicht mehr ordentlich. Sie erkundigte sich, ob jemand vorbeikommen könne, „da schon im März niemand gekommen sei.“ Sie äußerte ihre Bedenken, dass der Kamin nicht ordentlich ziehe und vermutlich Rauch entweiche. Der Erstbeklagte suchte noch am selben Tag die Klägerin auf, die ihm den Kamin zeigte und erklärte, dass dieser nicht ordentlich ziehe. Dass darüber hinaus ein „Arbeitsauftrag“ erteilt worden wäre, konnte nicht festgestellt werden. Der Erstbeklagte brannte den Kamin am 3. 5. 2019 aus, wodurch es zum Brand kam. Zu diesem Zeitpunkt war die planmäßige (periodische) Kehrung seit April 2019 ausständig.

[16] 5. Aus diesen Feststellungen ergibt sich insgesamt, dass mit der am 3. 5. 2019 erfolgten Kontrolle des Kamins, bei der sich auch die Notwendigkeit eines Ausbrennens ergab, nur die bereits fällige Überprüfung und Kehrung gemäß § 7 der Salzburger Feuerpolizeiordnung nachgeholt wurde, mit welcher der Zweitbeklagte nach § 6 Abs 3 leg cit laufend beauftragt worden war. Dabei handelt es sich aber um eine hoheitliche Tätigkeit im Sinn der zu 1 Ob 124/23a dargestellten Rechtsprechung. Die Schädigung der Klägerin stand mit dieser in einem inneren und äußeren Zusammenhang. Dass die Kontrolle des Kamins bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen hätte sollen und die Klägerin mit ihrem Anruf beim Zweitbeklagten darauf hinwirkte, dass diese nachgeholt wird, lässt auf keine über den laufenden Kehrauftrag nach § 6 Abs 3 der Salzburger Feuerpolizeiordnung hinausgehende Vereinbarung schließen. Die Klägerin erinnerte den Zweitbeklagten vielmehr nur an seine sich aus diesem Kehrauftrag ergebenden hoheitlichen Pflichten. Dass „darüber hinaus keine Erteilung eines Arbeitsauftrags festgestellt werden konnte“, ist in Wahrheit zwar eine rechtliche Beurteilung, die in verkürzter Form aber auch eine Negativfeststellung zu den einer solchen Auftragserteilung zugrundeliegenden Tatsachenabläufen enthält (vgl RS0043593).

[17] 6. Zusammengefasst behauptete die Klägerin zwar eine Schädigung bei Erfüllung eines über die hoheitlichen Aufgaben des Rauchfangkehrers hinausgehenden Werkvertrags, weshalb der Rechtsweg zulässig war. Da sich dies im Beweisverfahren aber als unzutreffend erwies, ist die Klage abzuweisen. Auf das Feststellungsinteresse der Klägerin kommt es dabei ebenso wenig an wie auf einen allfälligen Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 405 ZPO.

[18] 7. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Zur Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird auf die Judikatur verwiesen, wonach bei einem Erfordernis eingehender Kostenberechnungen (hier aufgrund des Zwischenstreits über die Rechtswegszulässigkeit sowie wegen Einwendungen gegen die Kostennote der Beklagten) die Kostenentscheidung der ersten Instanz aufgetragen werden kann (RS0124588 [T13]).