OGH 1Ob590/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Text

Begründung

Der Kläger brachte vor, er habe beim Beklagten eine Solaranlage eines bestimmten Fabrikats bestellt, die dieser im Frühjahr 1988 an seinem Haus montiert und ihm mit dem Hinweis übergeben habe, daß sie wartungs- und bedienungsfrei sei; es müsse lediglich der Druck beachtet und gegebenenfalls Flüssigkeit nachgefüllt werden. Im Mai 1989 habe der Kläger den Druck geprüft, dabei aber festgestellt, daß Wasser aus der freiliegenden Kupferleitung an der Außenseite der Hausmauer herausspritze und die Leitung an fünf Stellen geplatzt sei. Über Anruf des Klägers habe der Beklagte die Leitung relativ prompt dicht gelötet. Im Herbst 1989 habe der Kläger über Empfehlung des Beklagten an der tiefsten Stelle des Wasserkreislaufes zwei Schrauben gelöst, um das Wasser ausrinnen zu lassen. Im Frühjahr 1990 sei bei einer Besichtigung der Anlage durch den Erzeuger der Anlageteile festgestellt worden, daß von den 60 Röhren etwa 45 zerstört seien: Die vom Beklagten installierte Anlage sei nicht sach- und fachgerecht errichtet. Eine vollständige Entleerung der Anlage sei infolge unsachgemäßer Konstruktion technisch unmöglich. Der Aufwand zur Sanierung der vom Beklagten zu vertretenden Mängel, deren Behebung sowohl auf Gewährleistung als auch auf Schadenersatz gestützt werde, erfordere den in der Klage geltend gemachten Betrag von S 74.400 s.A.

Der Beklagte wendete insbesondere ein, die Anlage sei mängelfrei installiert worden; ein Frostschutz sei nicht vorgesehen gewesen. Die Anlage sei über die Wintermonate zu entleeren gewesen. Frostschäden habe sich der Kläger selbst zuzuschreiben.

Am 6.8.1992, nach Vorliegen des Gutachtens des vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen, erweiterte der Kläger sein Begehren auf S 150.273,66 s.A. und brachte hiezu vor, wegen der äußerst mangelhaften Installation stehe ihm, begehre er nur die Mängelbeseitigungskosten, ein Wertminderungsanspruch zu, weil er bei Veräußerung seines Hauses mit defekten Solaranlagen nur einen geringeren Betrag erzielen könne, wenn er den Käufer wahrheitsgemäß über die notwendigen Reparaturen informiere. Ihm stehe daher jener Betrag aus dem Titel des Schadenersatzes bzw der Wertminderung und der Verbesserung zu, der notwendig sei, um eine von vornherein mängelfreie Anlage zu erhalten. Unter Berücksichtigung der bisherigen Preissteigerungen sei hiezu der nun geforderte Betrag angemessen, aber auch erforderlich, um jene Solaranlage im Hause des Klägers zu installieren, die die beim Beklagten bestellte Leistung und Bedienerfreundlichkeit in sich schließe.

Der Beklagte wendete dagegen Verjährung ein, weil dem Kläger die Schäden an der Anlage bereits im Mai 1989 bekannt gewesen seien. Bei der Verhandlungstagsatzung am 5.11.1992 anerkannte der Beklagte den (ursprünglich geltend gemachten) Klagsbetrag in Höhe von S 74.400.

Der Kläger beantragte kein Teilanerkenntnisurteil.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Betrag von S 74.400 s.A. statt und wies das Mehrbegehren von S 75.878,66 s.A. ab.

Es stellte fest, der Beklagte habe im Mai 1988 im Auftrag des Beklagten am Dach dessen Wohnhauses eine Sonnenkollektoranlage mit allem Zubehör montiert; diese Anlage sei zur Erwärmung des Wassers im Schwimmbecken bestimmt gewesen. Frostschutz sei in die Anlage nicht eingefüllt worden. Ob zwischen den Streitteilen erörtert worden sei, daß die Anlage vor Einbruch des Winters zu entleeren sei oder ob der Kläger diesbezüglich keinerlei Vorkehrungen zu treffen habe, könne nicht festgestellt werden. Die Anlage weise Mängel auf, insbesondere sei ein Frostschaden aufgetreten. Alle Mängel seien behebbar, der dazu erforderliche Aufwand betrage auf der Preisbasis Mai 1992 zwischen S 120.000 bis S 130.000 (jeweils einschließlich der Umsatzsteuer). Durch die Beseitigung der vorhandenen Mängel könnte aber keine homogene Anlage hergestellt werden, die Anlage bleibe vielmehr auch dann ein „Flickwerk“, so daß es sinnvoller wäre, die vorhandene Anlage zu demontieren und durch eine neue zu ersetzen, deren Herstellung auf der Preisbasis Mai 1992 allerdings S 147.600 (einschließlich der Umsatzsteuer) kosten würde.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Anlage weise zweifellos erhebliche Mängel auf. Dem habe der Beklagte dadurch Rechnung getragen, daß er einen Betrag von S 74.400 anerkannt habe. Daß ein Schaden an der Solaranlage vorliege, sei dem Kläger nach dessen eigenem Vorbringen spätestens im Mai 1989 bekannt gewesen, als das Wasser an fünf Stellen aus der Kupferleitung herausgespritzt sei. Der Verjährung eines nur der Höhe nach noch nicht feststehenden Schadenersatzanspruches sei mit einer Feststellungsklage zu begegnen. Im Umfang der Klagserweiterung sei das Begehren daher verjährt.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte aus, im Verfahren erster Instanz habe der Kläger vorgebracht, die Solaranlage sei am 30.5.1988 in Betrieb genommen worden und habe im Sommer 1988 nur mäßige Leistungen erbracht. Im Mai 1989 habe er festgestellt, daß Wasser aus der freiliegenden Kupferleitung gespritzt sei, die an fünf Stellen geplatzt gewesen sei. Erst im Frühjahr bzw Sommer 1990 habe der Erzeuger festgestellt, daß von 60 Röhren etwa 45 zerstört gewesen seien. Daraus ergebe sich nicht zweifelsfrei, daß die Funktionsunfähigkeit der Anlage für den Kläger schon im Mai 1989 erkennbar gewesen sei. Er habe vielmehr davon ausgehen können, daß die vom Beklagten im April 1989 vorgenommene Reparatur fachgerecht gewesen sei. Er habe den Anspruch auf Gewährleistung und Schadenersatz gestützt. Der Gewährleistungsanspruch müsse bei unbeweglichen Sachen binnen drei Jahren ab Ablieferung gerichtlich geltend gemacht werden. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB beginne dagegen ab Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen, soweit eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden könne. Die Kenntnis müsse dabei insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhanges umfassen. Die Kenntnis der Schadenshöhe sei dagegen nicht erforderlich, weil in deren Ermangelung die Verjährung der Feststellungsklage verhindert werden könne. Für nicht vorhersehbare schädigende Wirkungen beginne vom Zeitpunkt der Kenntnis die Verjährung neu zu laufen, namentlich wenn sich der neue Schade vom früheren durch seine Beschaffenheit unterscheide oder auf eine bisher nicht wahrgenommene Zwischenursache zurückzuführen sei. Für den Kläger hätten beim ersten Auftreten von Mängeln im April 1989 noch keine Anhaltspunkte dafür bestanden, daß die Solaranlage auch noch andere Mängel aufweise, wie sie nun geltend gemacht würden. Dennoch habe das Erstgericht im Ergebnis zutreffend das den Betrag von S 74.400 überschreitende Begehren abgewiesen. Der Kläger habe seine schon in der Klage geltend gemachte Forderung von S 74.400 auf Gewährleistung und Schadenersatz gestützt; die Mängelbeseitigungskosten erreichten diese Höhe. Diese Forderung habe sich „offensichtlich“ aus der Rechnung des Beklagten vom 31.5.1988 für die Lieferung der Solaranlage ergeben; damit mache der Kläger sein Recht auf Wandlung geltend. Beim Werkvertrag sei die Wandlung nicht auf unbehebbare Mängel eingeschränkt, sie könne begehrt werden, wenn der Mangel nicht leicht behebbar sei. Für die Unbehebbarkeit der Mängel fehlten Anhaltspunkte, auch der Kläger habe derartiges nicht behauptet, vielmehr in der Klage einen Schadenersatzanspruch noch überhaupt nicht konkret dargetan. Die Rückforderung des Werklohns könne nur nach Wandlung begehrt werden. Die Klagserweiterung habe der Kläger damit begründet, der (erweiterte) Klagsbetrag sei erforderlich, um eine der Bestellung gemäße Solaranlage am Haus des Klägers zu installieren. Grundlage der Klagserweiterung sei ein Anbot, das einen solchen Betrag für die Installation einer Solaranlage auf der Preisbasis 21.4.1992 aufweise. Der Kläger begehre somit neben der Wandlung Schadenersatz, weil ihm, begehre er nur die Reparaturkosten, zudem ein Wertminderungsanspruch zustehe, könne er doch bei Veräußerung des Hauses mit der defekten Solaranlage nur einen geringeren Preis erzielen. Dabei verkenne er, daß er nie den Ersatz der Reparaturkosten begehrt, sondern den Preis für die Anlage zurückgefordert habe. Ein solcher Anspruch stehe bei Wandlung zu und sei vom Kläger auch weiterhin aufrechterhalten worden. Hiemit stelle sich die Frage, ob ihm ein Schadenersatzanspruch zustehe, obschon er sich durch die Wandlung gerade vom Vertrag und damit auch vom Erfüllungsanspruch gelöst habe. Da beim Werkvertrag die Wandlung trotz Behebbarkeit des Mangels zugelassen werde, könnten die Interessen des Gewährleistungspflichtigen beeinträchtigt werden. Daher müsse ihm ermöglicht werden, den unverhältnismäßigen Schaden durch Herstellung des geschuldeten Zustands abzuwenden. Bei Behebbarkeit des Mangels dürfe die Wandlung nicht mit dem Anspruch auf das Erfüllungsinteresse verbunden werden. Die Interessen des Bestellers würden dadurch nicht beeinträchtigt; er könne entweder sofort wandeln und den Ersatz der Mangelfolgeschäden fordern oder - ohne zu wandeln - die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands fordern, wofür ihm der Verbesserungs- und der Schadenersatzanspruch zur Verfügung stünden. Nach Verzug mit der Verbesserung oder bei Unterbleiben der Naturalrestitution könne Geldersatz gefordert werden. Dem Kläger sei es daher verwehrt, sowohl aus dem Titel der Gewährleistung Wandlung - und damit Rückzahlung des Werklohns - als auch aus dem Titel des Schadenersatzes den diesen übersteigenden Aufwand für die Herstellung einer mängelfreien, dem gegenwärtigen Stand der Technik entsprechenden Anlage zu verlangen, zumal er einen über den von ihm erbrachten Werklohn hinausgehenden Schaden nicht dargetan habe. Daß der Verkaufspreis seines Hauses mit der defekten Solaranlage niedriger wäre, als wenn er das Haus ohne Solaranlage verkaufen würde, habe der Kläger nämlich nicht behauptet.

Die vom Kläger dagegen erhobene Revision ist im Ergebnis berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Vorweg ist festzuhalten, daß er in seiner Klageschrift die Kosten der Mängelbeiseitigung - gestützt auf Gewährleistung und Schadenersatz - geltend gemacht hat, wenngleich sich der eingeklagte Betrag in der Tat mit dem vom Beklagten in Rechnung gestellten Werklohn deckt. Das ergibt sich ganz eindeutig aus seinem Vorbringen (Punkt 5 der Klage), der Aufwand zur „Sanierung“ der vom Beklagten zu vertretenden Mängel - die Behebung werde sowohl auf Gewährleistung als auch auf Schadenersatz gestützt - erfordere den Klagsbetrag. Entgegen der Auffassung des Gerichtes zweiter Instanz hat sich der Kläger daher, soweit er sich überhaupt auf Gewährleistung stützt, nicht für die Wandlung und die daraus abzuleitenden Rückabwicklungsansprüche entschieden. Gleiches gilt auch für die Klagserweiterung (ON 18), mit welcher er - wiederum aus dem Titel des Schadenersatzes und der (gewährleistungsrechtlichen) Verbesserung - der Sache nach nicht weniger als die Kosten der Neuherstellung des bedungenen Werks, also der Installation einer „der bestellten Leistung und Bedienungsfreundlichkeit“ entsprechenden Solaranlage an seinem Haus verlangt, weil die Mängel der Anlage nur auf diese Weise nachhaltig beseitigt werden könnten.

Die vom Kläger im bisherigen Verfahren aufgeworfenen gewährleistungsrechtlichen Fragen, namentlich nach der Verfristung bzw nach der Konkurrenz zwischen Wandlung und Schadenersatz, sind indes jedweder weiteren Prüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen, stützt er doch das noch unerledigte Klagebegehren in der Revision im Eingeständnis, daß weitere Gewährleistungsansprüche im Zeitpunkt der Klagserweiterung (also am 6.8.1992) mit Rücksicht auf die schon im Mai 1988 erfolgte Übernahme der Anlage verfristet gewesen seien, ausdrücklich nur mehr auf Schadenersatz.

Auch noch in der Revisionsbeantwortung beharrt der Beklagte darauf, jener Teil des Schadenersatzanspruchs, um den das ursprüngliche, von ihm später ohnedies anerkannte Klagebegehren erweitert wurde, sei verjährt. Es gilt deshalb vorerst diese vom Erstgericht bejahte und vom Gericht zweiter Instanz verneinte Frage näher zu prüfen. Gemäß § 1489 ABGB verjähren Schadenersatzansprüche in drei Jahren von der Zeit an, zu welcher der Schaden und die Person des Schädigers dem Geschädigten bekannt wurden. Diese Verjährung wird erst in Gang gesetzt, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens - und damit auch der Ursachenzusammenhang - sowie die Person des Schädigers soweit bekannt wurden, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg angestellt werden kann. Nur wenn der Geschädigte diese für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendige Voraussetzung ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen könnte, gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in dem sie dem Berechtigten bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre; diese Erkundigungspflicht des Geschädigten darf aber nicht überspannt werden (SZ 63/37 mwN uva; Schubert in Rummel, ABGB² § 1489 Rz 3 und 4).

Wann der Kläger von der in diesem Rechtsstreit zum Gegenstand von Schadenersatzansprüchen gemachten mangelhaften Beschaffenheit der Solaranlage Kenntnis erlangte, hat das Erstgericht, obwohl es die Verjährung des nicht zuerkannten Klagsanspruchs annahm, nicht festgestellt. Es wies lediglich in seinen rechtlichen Erwägungen darauf hin, der Kläger habe schon seinem eigenen Vorbringen zufolge im Mai 1989 festgestellt, daß aus einer freiliegenden Kupferleitung Wasser herausspritze und die Leitung an fünf Stellen geplatzt gewesen sei. Wenn ihm damals auch die exakte Schadenshöhe noch nicht bekannt gewesen sei, hätte er doch der drohenden Verjährung durch eine Feststellungsklage begegnen können. Dabei übersah das Erstgericht indessen, daß der Kläger auch schon in der Klage vorgebracht hatte, über seinen Anruf habe der Beklagte die Leitung „relativ prompt“ dicht gelötet; das wahre Ausmaß des Schadens sei erst nach dem Winter 1989/90 manifest geworden. Diesem Vorbringen kann - wenngleich nicht mit aller wünschenswerten Deutlichkeit - noch entnommen werden, daß der Kläger die festgestellten Mängel mit den vom Beklagten prompt durchgeführten Instandsetzungsarbeiten beseitigt wähnte, wogegen er erst nach dem nächsten Winter zur Kenntnis habe nehmen müssen, daß der in der mangelhaften Beschaffenheit der Anlage bestehende Vermögensschaden nach wie vor und in weit größerem Umfang, als im Vorjahr zutage getreten, vorhanden war. Dieses Vorbringen ist unbestritten geblieben. Darf der Geschädigte annehmen, daß der aufgetretene Schaden behoben sei, besteht für ihn nicht der geringste Anlaß zur Verfolgung von - für ihn rein hypothetischen - weiteren Ersatzansprüchen, und sei es auch in Form einer Feststellungsklage; die Sachlage ist dann nicht anders, als wenn der Betroffene von einem - an sich vorhandenen - Schaden bisher überhaupt noch nicht Kenntnis erlangt hat.

Damit ist dem Kläger aber der in diesem Verfahren geltend gemachte Schaden erst durch jenes Bild, das ihm die Anlage nach dem Winter 1989/90 bot, zur Kenntnis gelangt; der auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Anspruch war dann aber bei Einlangen des Schriftsatzes, mit dem der Kläger sein Begehren erweiterte (also am 6.8.1992) noch nicht verjährt.

Zu den berufungsgerichtlichen Erwägungen zur Konkurrenz bzw Kombination der Wandlung mit Schadenersatzansprüchen ist nicht weiter Stellung zu nehmen, weil der Kläger - wie schon gesagt - zu keiner Zeit im erstinstanzlichen Verfahren gewandelt, sondern - auf dem Boden der Gewährleistung - stets nur die Kosten der Mängelbeseitigung bzw nach der Klagserweiterung der Neuherstellung der Solaranlage begehrt hat, so daß der Erfüllungsanspruch nicht in Frage gestellt ist (vgl hiezu Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung (1994), 40).

Daß im Werkvertragsrecht - daß die Montage einer Solaranlage am Haus des Klägers nach dessen besonderen Wünschen und Bedürfnissen sowie den örtlichen Gegebenheiten entsprechend ein Werkvertrag ist, wird von keiner Seite in Abrede gestellt und ist auch nicht zu bezweifeln - Gewährleistungsrechte und Schadenersatzansprüche in voller Konkurrenz nebeneinander bestehen, ist seit der Entscheidung des verstärkten Senats (SZ 63/37) ständige Rechtsprechung (vgl auch die Nachweise bei Welser aaO 12 ff). Der Besteller kann - wie in der soeben zitierten Entscheidung ausgeführt ist - deshalb auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind; § 1298 ABGB ist anzuwenden. In der Forderung des Deckungskapitals für den Verbesserungsaufwand liegt das Begehren auf Ersatz des Erfüllungsinteresses. Der erkennende Senat hat aber auch schon ausgesprochen (SZ 63/53), daß der Geschädigte den Mangel aufgrund des Schadenersatzrechtes in Form der Naturalrestitution vom Schuldner beseitigen lassen kann; kann das Werk auf diese Weise nicht verbessert werden, hat der Schuldner in Entsprechung seiner vertraglichen Schadenersatzpflicht das mangelhafte Werk zu beseitigen und in mängelfreier Weise neu herzustellen.

Die Frage, ob sofortiger Geldersatz zulässig ist (ecolex 1990, 377 mit Anm von Welser) oder ob der Besteller dem Unternehmer Gelegenheit zur Naturalrestitution geben muß (Welser aaO 28 ff), kann im vorliegenden Fall ungeprüft bleiben, weil sich der Beklagte von Anfang an auf den Standpunkt gestellt hat, er habe mängelfrei geliefert und sei daher zur Verbesserung nicht verpflichtet.

Damit ist aber das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben; das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren nach Erörterung mit den Parteien entsprechende Beweise aufzunehmen und Feststellungen dahin zu treffen haben, ob die Mängel in der Tat nur durch Neuherstellung einer Solaranlage nachhaltig beseitigt werden können und bejahendenfalls, welche Kosten für eine solche Mängelbeseitigung erforderlich sind.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.