OGH 1Ob549/95

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird in Ansehung seines Punkts 1.) bestätigt, in Ansehung seines Punkts 2.) hingegen aufgehoben und insoweit dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Text

Begründung

Die Ehe der Eltern des am 22.Mai 1988 geborenen Sohns und der am 30.Jänner 1990 geborenen Tochter wurde mit Beschluß des zuständigen Bezirksgerichts vom 29.April 1991 gemäß § 55a EheG im Einvernehmen geschieden. Von den im zuvor abgeschlossenen, umfangreichen Scheidungsfolgenvergleich bedurften unter anderem die die Kinder (mit)betreffenden Punkte 1) (Übertragung der Obsorge an die Mutter), 3) „Unterhaltsbemessungsgrundlage“ mit den Subpunkten a) bis f) und 5) „Kindesunterhalt“ mit den Subpunkten a) bis c) der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung. Diese wurde für die Übertragung der Obsorge an die Mutter und in Ansehung der Verpflichtung des Vaters zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeträgen von jeweils 4.930 S für den Sohn und von je 4.860 S für die Tochter (Punkt 5b) erteilt, nicht hingegen für die von den Eltern für den Fall der Neubemessung des Unterhalts festgelegte komplizierte Ermittlung der Bemessungsgrundlage und Berechnungsmethode (hg. 1 Ob 502/92). Der Vater war bei Vergleichsabschluß für die beiden Kinder und deren Mutter sorgepflichtig und wurde mit 17.Mai 1991 infolge Verehelichung für seine nicht berufstätige (zweite) Ehegattin und mit 1.Oktober 1991 für ein - am 8.Dezember 1988 geborenes - am 30.September 1991 von ihm adoptiertes Kind sorgepflichtig. Das monatliche Durchschnittseinkommen des Vaters betrug: 1990 45.138 S, 1991 38.435 S und 1992 49.973 S.

Der Vater beantragte wegen seiner beiden weiteren Sorgepflichten am 29.Oktober 1991 (ON 7) - somit auch rückwirkend - die Herabsetzung des monatlichen Unterhaltsbeitrags je Kind auf je 4.218,10 S ab 1.Juni 1991 und auf je 3.800 S ab 1.Oktober 1991 sowie am 30.März 1992 (ON 24) unter Hinweis auf eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von nur 34.245,78 S aufgrund der Gewinn- und Verlust-Rechnung 1991 für Mai 1991 auf je 4.109,49 S, für Juni bis Oktober 1991 auf je 3.424,58 S und ab Oktober 1991 auf je 3.082,12 S.

Die durch ihre Mutter vertretenen Kinder traten der Unterhaltsherabsetzung aus im einzelnen genannten Gründen entgegen.

Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang den (ursprünglichen) Antrag des Vaters ab. Aufgrund des Scheidungsfolgenvergleichs habe er im Juli 1991 einen Anspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungs- bzw. Abfindungsbetrags von 450.000 S gehabt. Unter großzügiger Berücksichtigung eines Betrags von 150.000 S für die Auseinandersetzungskosten wäre dem Vater im Juli und August 1991 immerhin noch rund 300.000 S als Abfindungsbetrag verblieben. Unter weiterer Bedachtnahme auf das monatliche Durchschnittseinkommen von 38.435 S sei dem Vater die Leistung der Unterhaltsbeträge von insgesamt 9.790 S für die Kinder zumutbar. Dieser Unterhalt würde auch den gehobenen Bedürfnissen der Kinder entsprechen. Das 1992 weit über dem Durchschnitt liegende Monatseinkommen rechtfertige den bisherigen Unterhaltsanspruch der Kinder. Auch das Hinzutreten zweier weiterer Sorgepflichten ab 17.Mai 1991 und 30.September 1991 ändere daran nichts.

Die zweite Instanz änderte diesen Beschluß teilweise dahingehend ab, daß es - ausgehend vom zuletzt gestellten Antrag des Vaters - dessen Unterhaltsherabsetzungsantrag für den Zeitraum 1.Mai bis 31.Mai 1991 zurückwies (Punkt 1.) und in Abänderung der bisherigen Unterhaltsbemessung des vor dem zuständigen Bezirksgericht am 29.April 1991 unbeschadet dessen sonstiger Gültigkeit für die anderen Zeiträume den Vater verpflichtete, folgende monatlichen Unterhaltsbeträge binnen 14 Tagen zu bezahlen: a) für den Sohn für die Zeiträume vom 1.Juni 1991 bis 30.September 1991 je 4.600 S, vom 1.Oktober 1991 bis 31.Dezember 1991 je 4.200 S und vom 1.Jänner 1992 bis 30.Juni 1992 je 4.800 S, b) für die Tochter für die Zeiträume vom 1.Juni 1991 bis 30.Juni 1992 je 3.800 S und vom 1.Juli 1992 bis 31.Dezember 1992 je 4.000 S (Punkt 2.) und das Mehrbegehren abwies.

Die zweite Instanz erachtete den ordentlichen Revisionsrekurs als nicht zulässig und ließ sich, soweit jetzt noch relevant, von folgenden Erwägungen leiten: Zu Punkt 1.): Im Scheidungsfolgenvergleich vom 29.April 1991 sei der Unterhalt mit 4.930 S und 4.860 S festgelegt worden. Zufolge der Zahlungsverpflichtung des Vaters für diese Unterhaltsbeträge ab Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses je im vorhinein habe er erstmals zum 1.Mai 1991 den im Vergleich vereinbarten Geldunterhalt geschuldet. Der Vater habe durch nichts begründet, warum er schon ab dem ersten Tag seiner Unterhaltspflicht eine Unterhaltsherabsetzung anstrebe. Die fehlende pflegschaftsbehördliche Genehmigung der Unterhaltsberechnungsgrundlage im Scheidungsfolgenvergleich rechtfertige es nicht, deshalb sofort eine Neubemessung des vereinbarten Unterhalts auf gesetzlicher Grundlage vorzunehmen. Der Scheidungsfolgenvergleich habe daher bindende Wirkung. Für den Unterhalt für Mai 1991 liege eine rechtskräftig verglichene Sache vor. Zu Punkt 2.): Ab 1.Juni 1991 als dem der Eheschließung (17.Mai 1991) folgenden Fälligkeitstag für die Unterhaltsschuld könne wegen Änderung der Verhältnisse eine Neubemessung des Unterhalts stattfinden. Diese sei auf gesetzlicher Grundlage, losgelöst von den seinerzeitigen, pflegschaftsbehördlich nicht genehmigten Vergleichsgrundlagen, vorzunehmen. Die Unterhaltsbemessung habe gemäß § 140 ABGB auf die Leistungsfähigkeit des geldunterhaltspflichtigen Vaters und auf die Bedürfnisse der Kinder Bedacht zu nehmen. Bemessungsgrundlage sei regelmäßig das wirtschaftliche Nettoeinkommen des Vaters. Da der Vater im Rekurs das im erstgerichtlichen Beschluß festgestellte Nettoeinkommen nicht mehr ausdrücklich bekämpfe, könne durchaus von den vom Erstgericht festgestellten Einkünften ausgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung stehe einem Kind bis zu sechs Jahren ein Unterhalt von 16 % des anrechenbaren Nettoeinkommens des geldunterhaltspflichtigen Vaters zu. Hievon seien folgende Prozente abzuziehen: 1 % für ein weiteres Kind unter zehn Jahren und 3 % für eine einkommenslose Ehefrau. Von den 16 % seien also 1 % für das jeweils andere Kind und 3 % für die einkommenslose Gattin abzuziehen. Damit ergebe sich ab dem Hinzutreten der weiteren Sorgepflicht für die neue Ehegattin ab 1.Juni 1991 ein Prozentsatz von 12 %. Dieser Prozentsatz werde angesichts des Hinzutretens der weiteren Sorgepflicht für das Adoptivkind des Vaters ab 1.Oktober 1991 um ein weiteres Prozent auf 11 % gemindert.

Da sich der Unterhalt an der Leistungsfähigkeit des Vaters orientiere, sei es sachgerecht, für einen bestimmten Zeitraum Unterhalt und Einkommen jeweils gegenüberzustellen. Der Auffassung des Rekurswerbers, es müsse immer auf das vergangene Einkommen zurückgegriffen werden, könne nicht gefolgt werden. Dies sei nur dort notwendig, wo nach § 406 zweiter Satz ZPO Unterhalt für die Zukunft zugesprochen werden müsse, der naturgemäß nur an ein früheres Einkommen anknüpfen könne. Das Problem werde im übrigen auch dadurch entschärft, daß Unterhalt und Unterhaltsherabsetzung unter Umständen auch für die Vergangenheit gefordert werden könnten. Davon ausgehend ergäben sich zunächst folgende Richtwerte in Ansehung der Leistungsfähigkeit des Vaters als Grundlage der Unterhaltsbemessung: von Juni bis September 1991 12 % oder 4.612 S, ab Oktober 1991 11 % oder 4.227 S und ab 1992 11 % oder 5.497 S. Zum Bedarf als weiterer entscheidendenden Komponente für die Unterhaltsbemessung sei an die von der Rechtsprechung erarbeiteten sogenannten Regelbedarfssätze anzuschließen, wobei, vor allem bei Kleinkindern, bei erheblich überdurchschnittlichem Einkommen des Unterhaltspflichtigen die Prozentkomponente nicht voll auszuschöpfen sei und das zweifache bis zweieinhalbfache des Regelbedarfs bei der Unterhaltsausmittlung nicht überschritten werden solle. Eine Unterhaltsherabsetzung sei solange gerechtfertigt, bis nach der vom Rekursgericht im einzelnen dargestellten Aufgliederung der bisher geschuldete Unterhaltsbetrag von 4.930 S und 4.860 S erreicht werde. Der aus dem Scheidungsfolgenvergleich resultierende Auseinandersetzungs- bzw Abfindungsbetrag sei in die Bemessungsgrundlage nicht einzubeziehen.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig, weil der rechtlichen Beurteilung des Rekursgerichts ein in wesentlichen Punkten unvollständiger Sachverhalt zugrunde liegt, der zur Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtseinheit eine Ergänzung geboten erscheinen läßt (EFSlg 67.429); das Rekursgericht hat nämlich bei seiner Entscheidung offenbar irrtümlich gesetzliche Bemessungsfaktoren - hier eine weitere Sorgepflicht des Unterhaltspflichtigen - unbeachtet gelassen (EFSlg 70.355).

Das Rechtsmittel ist teilweise gerechtfertigt.

Mit der Entscheidung eines verstärkten Senats (SZ 61/143 = JBl 1988, 586 mit Anm von Pichler = EvBl 1988/123) ist der Oberste Gerichtshof von seiner bis dahin vertretenen Rechtsprechung abgegangen und zum Ergebnis gekommen, Unterhaltsansprüche könnten grundsätzlich auch für die Vergangenheit gestellt werden. Daraus folgt aber zwangsläufig, daß eine Unterhaltsverpflichtung in gleicher Weise rückwirkend - mit Klage oder Antrag - auch aufgehoben oder eingeschränkt werden kann (ÖA 1991, 43 U 14), und zwar auch dann, wenn die Unterhaltsforderung nicht mit Oppositionsklage exekutiv betrieben wird (EvBl 1990/2; vgl auch EvBl 1990/151 = ÖA 1991, 139; Purtscheller-Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 192/12, 301, 317). Hier machte zwar die Versagung der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung der Vereinbarung der Eltern über die Bemessungsgrundlagen für den Kindesunterhalt im Scheidungsfolgenvergleich das insoweit zunächst schwebend unwirksame Rechtsgeschäft schlechthin unwirksam (SZ 58/105 mwN; Pichler in Rummel ², Rz 17 zu §§ 154 , 154a ABGB), die Verpflichtung des Vaters zur Leistung monatlicher Unterhaltsbeträge für seine beiden Kinder ab 1.Mai 1991 von je 4.930 S und 4.860 S (Punkt 5b) des Scheidungsfolgenvergleichs) war aber pflegschaftsbehördlich genehmigt. Auf die vom Rechtsmittelwerber als erheblich erachtete Rechtsfrage, ob nach Versagung der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung von vereinbarten Relationen (Berechnung der Unterhaltsbemessungsgrundlage) eine sofortige Neufestsetzung des Unterhalts - auch rückwirkend auf den Zeitpunkt des Abschlusses des später nicht genehmigten Vergleichs - begehrt werden könne, kommt es daher hier nicht an. Der Vater konnte eine auch rückwirkend mögliche Neubemessung des gesetzlichen Unterhalts für seine beiden Kinder wegen der jeder Unterhaltsfestsetzung, sei es durch Urteil, Beschluß oder Vergleich innewohnenden (EFSlg 68.321, 65.754 uva; Rummel aaO Rz 8a zu § 901 ABGB; Purtscheller - Salzmann aaO Rz 294 f; 302 mwN) Umstandsklausel („clausula rebus sic stantibus“) bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse, wozu sowohl neue Sorgepflichten (Schlemmer-Schwimann in Schwimann, Rz 93 zu § 140 ABGB) als auch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen gehören, begehren.

Die Neubemessung des Unterhalts ab 1.Juni 1991 ist, unabhängig von den seinerzeitigen, pflegschaftsbehördlich nicht genehmigten Vergleichsgrundlagen auf gesetzlicher Grundlage vorzunehmen. Bei dieser Neubemessung des Unterhalts nach § 140 ABGB ist einerseits auf die Bedürfnisse der unterhaltspflichtigen Kinder, andererseits auf die Lebensverhältnissen ihrer Eltern, insbesondere auf die Einkommens- und Vermögensverhältnissen des geldunterhaltspflichtigen Vaters Bedacht zu nehmen. Dabei handelt es sich um durchaus variable Größen. Gegenstand des Rechtsmittels ist hier ausschließlich die Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Vaters, an dessen Lebensverhältnssen das Kind mit einem durch sein Alter und weitere Sorgepflichten des Elternteils bestimmten Prozentsatz teilhat (Purtscheller-Salzmann aaO Rz 13). Damit soll auch nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs zwar nicht ein mathematisch exakter Prozentsatz der Unterhaltsbemessungsgrundlage als Unterhalt errechnet werden, die Prozentsätze dienen - als maßgebende Orientierungshilfe für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen - jedoch ungeachtet der Pauschalierung dazu, vergleichbare Fälle annähernd gleich zu behandeln (RZ 1993/94 ua; Purtscheller - Salzmann aaO Rz 15/2 mwN). Diese Prozentsätze sind im Interesse der Rechtssicherheit und der Vergleichbarkeit offenzulegen (RZ 1991/50 ua). Die zweite Instanz ist dieser Verpflichtung bei Anwendung der sogenannten Prozentmethode in ihrer eingehenden Berechnung durchaus nachgekommen, hat aber dabei offenbar irrtümlich übersehen, daß der Vater auch für seine geschiedene Frau (Mutter der beiden Kinde) unterhaltspflichtig war. Dazu brachte der Vater bereits in erster Instanz zur Antragsbegründung vor, er habe für seine geschiedene Frau einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 12.361,54 S zu leisten. Diese weitere Sorgepflicht ergibt sich - dem Grunde nach - nicht nur aus Punkt 4a) des Scheidungsfolgenvergleichs, sondern auch aus der Wendung in der Begründung des erstgerichtlichen Beschlusses, „... auch wenn der Vater seit der Scheidung für seine geschiedene Frau ... zu sorgen hat“. Die im genannten Punkt 4a) zwischen den Eltern der beiden Kinder getroffene Vereinbarung, daß der Mann (und Vater) gegenüber der Frau auf eine Unterhaltsreduzierung infolge seiner Sorgepflicht für eine andere Ehefrau für den Zeitraum der nächsten zehn Jahre ab dem der Rechtskraft der Scheidung folgenden Monatsletzten verzichte, ist bei Neuberechnung seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinen beiden Kindern unanwendbar. Der Vater stellte im Verfahren nur „außer Streit“ (ON 116a), daß die Mutter der beiden Kinder seit Juli 1994 - zeitlich somit lange nach dem maßgeblichen Stichtag für den Unterhaltsherabsetzungsantrag - eine Lebensgemeinschaft eingegangen sei und deshalb ihr Unterhaltsanspruch ruhe.

Nach der zu billigenden Rechtsprechung der zweiten Instanzen wird für eine Ehefrau, je nach Höhe ihres Einkommens, ein Abzug von 0 bis 3 %, für eine einkommenslose Ehefrau ein solcher von 3 % vorgenommen (Purtscheller-Salzmann aaO Rz 14). Im vorliegenden Fall fehlen nun jegliche Feststellungen, ob die geschiedene Gattin des Vaters (und Mutter der beiden Kinder) ab dem Stichtag 1.Juni 1991 bis zur Beschlußfassung über den Unterhaltsherabsetzungsantrag ein Einkommen und bejahendenfalls in welcher Höhe erzielte und ob der Vater für sie Unterhalt und wenn ja, in welcher Höhe, leistete. Infolge dieses in dritter Instanz nicht behebbaren Feststellungsmangels muß in Ansehung von Punkt 2.) des zweitinstanzlichen Beschlusses mit einer Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an die erste Instanz vorgegangen werden. Das Erstgericht wird diesen Umstand bei seiner neuerlichen Entscheidung über den noch unerledigten Teil des Unterhaltsherabsetzungsantrags des Vaters angemessen zu berücksichtigen haben.

Der erkennende Senat vertrat zur Unterhaltsbemessungsgrundlage bei einem selbständigen Arzt in seiner Entscheidung SZ 63/153 = ÖA 1991, 43 U 18 = EFSlg 61.998 die Auffassung, zur Ausschaltung verzerrender, auf steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten zurückzuführender Einkommensschwankungen könne die Heranziehung bloß eines - noch dazu nicht des letzten - Wirtschaftsjahrs vor der Beschlußfassung keine verläßliche Grundlage dafür bieten, ob sich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit geändert habe. In solchen Fällen sei es notwendig, das Durchschnittseinkommen des Unterhaltspflichtigen aus den letzten drei der Beschlußfassung vorangehenden Wirtschaftsjahren festzustellen. Die erkennbar daran anschließende Auffassung des Revisionsrekurswerbers, es müsse, insbesondere bei selbständig Erwerbstätigen das Wirtschaftsjahr 1991 dem ab 1.April 1992 gebührenden Unterhalt, das Wirtschaftsjahr 1992 dem ab 1.April 1993 gebührenden Unterhalt etc zugrunde gelegt werden, kann im vorliegenden Fall, bei dem für konkrete vergangene Zeitabschnitte geprüft werden muß, ob das Einkommen des Unterhaltspflichtigen seiner Unterhaltsverpflichtung entsprach, nicht gebilligt werden. Wie die zweite Instanz zutreffend erkannte, ist nur bei einem Zuspruch von Unterhalt für die Zukunft (§ 406 zweiter Satz ZPO) eine derartige Betrachtungsweise die einzig mögliche, weil in einem solchen Fall nur an ein früheres Einkommen angeknüpft werden kann, wogegen in einem Fall wie dem vorliegenden jeder Unterhaltsperiode die tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners gegenübergestellt werden kann.

Die Bedenken des Vaters gegen die Zurückweisung seines Antrags in Ansehung des Monats Mai 1991 können jedoch nicht gebilligt werden. Denn nach dem pflegschaftsbehördlich genehmigten Punkt 5b) des Scheidungsfolgenvergleichs verpflichtete er sich zur Leistung dort genannter Unterhaltsbeträge an seine beiden Kinder im voraus. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Anwendung der Umstandsklausel kann daher nicht der 1.Mai 1991, sondern nur der 1.Juni 1991 als der der (zweiten) Eheschließung des Vaters am 17.Mai 1991 folgende Monatserste als Fälligkeitstag für seine Geldunterhaltsschuld sein. Das Vorbringen des Vaters über seine verminderte finanzielle Leistungsfähigkeit wurde durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht erhärtet. Insoweit ist daher der Beschluß der Rekursinstanz zu bestätigen.

Demgemäß ist wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.