OGH 1Ob2292/96g

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen über die Unterhaltsherabsetzungsanträge des Vaters werden aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Text

Begründung

Der am 31.Mai 1981 geborene Unterhaltsberechtigte ist ein eheliches Kind. Die Ehe seiner Eltern wurde am 18.Mai 1990 einvernehmlich geschieden. Er lebt im Haushalt seiner Mutter, der auch die Obsorge zukommt. Mit Beschluß vom 11.Mai 1995 verpflichtete das Erstgericht den Vater, für seinen Sohn ab 1.März 1995 einen Unterhaltsbeitrag von insgesamt 5.500 S monatlich zu leisten. Am 14.Juli 1995 beantragte der Vater die Herabsetzung dieses Betrages und konkretisierte dieses Begehren am 9.August 1995 dahin, den Unterhaltsbeitrag ab 1.August 1995 auf 4.000 S monatlich herabzusetzen. Am 27.März 1996 beantragte der Vater sodann die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags auf 1.000 S monatlich ab 1.Dezember 1995.

Das Erstgericht gab den Herabsetzungsanträgen statt und legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:

Der Vater habe seit 15.November 1995 Arbeitslosengeld in Höhe von 280,90 S bzw 281,90 S täglich bezogen. Seit 22.April 1996 erhalte er die Notstandshilfe im Betrag von 269,90 S täglich. Im Arbeitslosenbezug und in der Notstandshilfe seien je zwei Familienzuschläge enthalten; davon entfalle der eine auf den Unterhaltsberechtigten und der andere auf die Lebensgefährtin des Vaters. Das Arbeitsmarktservice Bregenz habe dem Vater bisher keine passende Arbeitsstelle vermitteln können. Bis Ende November 1994 sei dieser in einem schweizerischen Unternehmen beschäftigt gewesen. Das Dienstverhältnis sei "nicht infolge eines nicht pflichtbewußten Verhaltens und mangelnden Engagements des Kindesvaters am Arbeitsplatz", sondern deshalb aufgelöst worden, weil der Unterhaltspflichtige "den Erwartungen (des Arbeitgebers) nicht entsprochen habe". Vom 8.Mai bis 14.November 1995 sei der Vater als Vertreter für eine Weinkellerei berufstätig gewesen und habe ein Nettoeinkommen von durchschnittlich rund 12.000 S monatlich erzielt; dazu seien "Spesen" von durchschnittlich rund 4.000 S monatlich gekommen. Dieses Dienstverhältnis sei deshalb einvernehmlich aufgelöst worden, weil die Verkaufstätigkeit des Unterhaltspflichtigen "nicht den Erwartungen des Unternehmens entsprochen habe". Seit September 1995 bemühe sich der Vater durch Stellenbewerbungen bei verschiedenen Unternehmen laufend, einen neuen Arbeitsplatz zu erhalten. Er habe jedoch bisher immer abschlägige Antworten bekommen. Er sei - abgesehen von seinem Sohn - noch für seine geschiedene Ehegattin sorgepflichtig und habe an diese einen Unterhaltsbeitrag von 5.000 S monatlich zu leisten. Aus der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens verfüge der Unterhaltspflichtige gegen seine geschiedene Ehegattin über eine Forderung von 400.000 S. Diese werde jedoch erst am 31.Mai 2000 zur Zahlung fällig.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß die Eltern eines Minderjährigen gemäß § 140 ABGB anteilig zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes beizutragen hätten. Der Elternteil, der das Kind in seinem Haushalt betreue, sei zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet, soweit der andere Elternteil nicht imstande sei, die Bedürfnisse des Kindes vollständig zu decken, oder mehr zu leisten hätte, als es seinen eigenen Lebensverhältnissen entspräche. Der Familienzuschlag für die Lebensgefährtin des Unterhaltspflichtigen bilde keinen der Unterhaltsbemessung zugrundezulegenden Einkommensbestandteil. Die Voraussetzungen dafür, den Unterhaltspflichtigen auf ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen anzuspannen, seien nicht erfüllt. Maßgebend sei nämlich nicht die Auflösung eines Dienstverhältnisses an sich, sondern nur, was der Unterhaltspflichtige danach unternehme, um wieder einen Arbeitsplatz zu finden. Der Vater sei aber nicht nur als arbeitssuchend gemeldet, sondern habe auch selbst durch zahlreiche Stellenbewerbungen versucht, einen neuen Arbeitsplatz zu erhalten. Es könne demnach nicht angenommen werden, daß der Unterhaltspflichtige bewußt danach trachte, ein geringes Einkommen zu erzielen, um den Leistungsanspruch seines Kindes zu schmälern. Die noch nicht fällige Forderung des Vaters gegen seine geschiedene Ehegattin könne "derzeit nicht als Vermögen ... angesehen" werden, weil "derzeit hierüber nicht verfügen" könne. Die Herabsetzungsanträge seien daher gerechtfertigt.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, das Erstgericht habe zutreffend keine "Anspannung des Vaters vorgenommen". Eine Arbeitslosigkeit gelte nämlich nur dann als verschuldet, wenn sie in der Absicht herbeigeführt worden sei, sich einer bestehenden Unterhaltspflicht zu entziehen. Es sei daher nicht entscheidend, ob ein Arbeitsloser den Beschäftigungsverlust selbst herbeigeführt oder durch Entlassung verschuldet habe. Allein maßgebend sei vielmehr, ob der Unterhaltsschuldner nach dem Arbeitsplatzverlust alle zumutbaren und sinnvollen Anstrengungen zur Wiedererlangung einer Arbeitsstelle unternommen habe. Im vorliegenden Fall habe sich der Vater ausreichend um einen neue Stelle bemüht. Es lasse sich auch nicht die Schlußfolgerung ziehen, der Vater habe seine letzten Arbeitsplätze deshalb aufgegeben, um sich seiner Unterhaltspflicht zu entledigen. Die noch nicht fällige Forderung auf Leistung einer Ausgleichszahlung stehe dem Vater derzeit "nicht zur Verfügung" und könne daher "auch keine Zinseinkünfte" abwerfen. Zur Deckung der Unterhaltsansprüche des Kindes ließen sich somit weder Erträgnisse noch der Vermögensstamm heranziehen. Erstmals im Rekurs werde geltend gemacht, der Vater müsse aus seiner ehemaligen Berufstätigkeit für ein schweizerisches Unternehmen beträchtliche Ersparnisse haben. Die Rechtsmittelausführungen stützten sich jedoch lediglich auf Vermutungen. Das Erstgericht habe keine Veranlassung gehabt, Erhebungen in dieser Richtung anzustellen. Die Äußerung des Vaters zur Gehaltsauskunft des schweizerischen Unternehmens sei erst nach der angefochtenen Entscheidung erfolgt und könne daher bei der Behandlung des Rekurses nicht verwertet werden. Die Rechtsprechung vertrete unterschiedliche Auffassungen dazu, ob der Familienzuschlag zur Arbeitslosenunterstützung bzw. zur Notstandshilfe für eine andere Person als das Unterhalt fordernde Kind in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sei. Nach Ansicht des Rekurssenats bilde jedoch nur ein Familienzuschlag, der für den Unterhaltsberechtigten gewährt werde, einen Bestandteil der Bemessungsgrundlage. Die vom Erstgericht mit 7.560 S monatlich ermittelte Unterhaltsbemessungsgrundlage sei somit nicht zu beanstanden. Bei besonders niedrigem Einkommen sei im übrigen "aus Schonung des Unterhaltspflichtigen die maßgebende Einkommensquote nicht voll auszuschöpfen".

Der Revisionsrekurs des Minderjährigen ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Das im Zivilverfahren zu gewährende rechtliche Gehör wird auch dadurch verletzt, daß das Gericht der Entscheidung Beweisergebnisse und Tatsachen zugrunde legt, ohne daß es den Verfahrensbeteiligten vorher die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Die Entscheidung darf sich daher nur auf solche Tatsachen stützen, zu denen sich die Verfahrensbeteiligten äußern konnten, soweit es dabei um für deren Prozeßstandpunkt wesentliche Umstände geht (ÖA 1996, 129; EFSlg 70.169; EvBl 1992/54; SZ 62/129; EFSlg 58.465; SZ 54/124). Dabei soll den Verfahrensbeteiligten durch die Gewährung rechtlichen Gehörs auch die Gelegenheit gegeben werden, zusätzlich für sie vorteilhafte Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (SZ 54/124). Diese bereits durch die Rechtsprechung geprägten Grundsätze sollen, wie Reformbestrebungen für das Verfahren außer Streitsachen annehmen lassen, künftig auch im Gesetz festgeschrieben werden (Rechberger in Kralik/Rechberger, Die Außerstreitreform - ein Neuer Anlauf [1996] 45; Kralik/Rechberger aaO 65 [Punktation des BMfJ für eine Neuordnung des Außerstreitverfahrens], 72 [§ 27 des Entwurfs eines BG über das gerichtliche Verfahren außer Streitsachen], 82 [§ 22 des Entwurfs eines Außerstreitgesetzes]). Hat eine Partei allerdings die Möglichkeit, ihren Prozeßstandpunkt im Rekurs zu vertreten, wird der Nichtigkeitsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht verwirklicht (EFSlg 76.337; EFSlg 70.172; EFSlg 64.479 uva; Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren Rz 44; Birkner, Parteistellung und rechtliches Gehör im Außerstreitverfahren [1996] 71 f; kritisch Schoibl in FS Matscher [1993], 401, 405).

Der Rechtsmittelwerber, der im Verfahren erster Instanz zur Äußerung des früheren Schweizer Dienstgebers vom 31.Mai 1996 (ON 62) nicht gehört worden war, machte von der ihm durch § 10 AußStrG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, zu dieser Äußerung im Rekurs Stellung zu nehmen. Mit diesen Ausführungen setzte sich das Gericht zweiter Instanz zwar auch inhaltlich auseinander, sodaß ihm die vom Minderjährigen behauptete Nichtigkeit nicht unterlief, die im Pflegschaftsverfahren gebotene Beachtung des Kindeswohls (§ 178a ABGB) erfordert jedoch auch die Wahrnehmung der sonstigen Verfahrensgarantien, um dadurch sachlich richtige Entscheidungen zu gewährleisten (8 Ob 535/94), wird dieses Verfahren doch vom Untersuchungsgrundsatz (§ 2 Abs 2 Z 5 und 6 AußStrG) beherrscht. Daraus folgt, daß das Rekursgericht die Verfahrensergebnisse in deren Bedeutung für die anstehenden Rechtsfragen selbst kritisch zu prüfen hat. Unterbleiben eine solche Prüfung und damit auch jene Schlußfolgerungen, die aufgrund bestimmter Beweisergebnisse geboten und für den Verfahrensausgang bedeutsam sind, so ist das Rekursverfahren mit einem Mangel behaftet, der gemäß § 15 Z 2 AußStrG im Revisionsrekurs geltend gemacht werden kann. Daher stellt sich hier die Frage, ob in Pflegschaftssachen ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsrekurs zulässigerweise erneut gerügt werden kann, nicht, wenngleich es festzuhalten gilt, daß der von der jüngeren Rechtsprechung (ÖA 1995, 91 ua) auf das Verfahren außer Streitsachen ausgedehnte Grundsatz des streitigen Verfahrens, ein erstinstanzlicher Mangel, den das Gericht zweiter Instanz verneint hat, könne in dritter Instanz nicht erfolgreich zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht werden, im Pflegschaftsverfahren jedenfalls dann nicht anzuwenden ist, wenn das die Interessen des Kindeswohls erfordern, ist doch selbst auf Änderungen der Verhältnisse im Interesse des Kindeswohls im Rekursverfahren Bedacht zu nehmen, wenn sie erst nach der bekämpften Beschlußfassung eintreteen (EFSlg 76.443, 67.376 ua; Klicka/Oberhammer aaO Rz 59); jedenfalls in diesem Umfang ist der in 4 Ob 524, 525/95 gemachten Einschränkung beizupflichten.

Demnach hätte das Rekursgericht die auf die erwähnte Dienstgeberauskunft bezogenen Rekursausführungen zum Anlaß nehmen müssen, die begehrte Ergänzung des Verfahrens durch Vernehmung des Unterhaltsschuldners zu veranlassen. Das wäre schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Ausführungen in der Äußerung über die Abfertigung - namentlich über die "Schlußzahlung" vom 9.Februar 1995 (11.922,40 sfr) - unklar sind. Einmalige Zahlungen sind je nach den Umständen und Lebensverhältnissen auf einen angemessenen Zeitraum aufzuteilen und in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen (ÖA 1996, 64 und 99 - Abfertigung; ÖA 1996, 91 - Jubiläumszuwendung, EFSlg 64.920 - Abfertigung und Pensionsabfindung). Der unzutreffend als Nichtigkeit gerügte Mangel des Rekursverfahrens ist vom Obersten Gerichtshof, der an den Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht gebunden ist, gemäß § 14 Abs 1 AußStrG aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifen. Vor der neuerlichen Entscheidung wird das Erstgericht den Unterhaltsschuldner aufgrund des Rekursvorbringens (ON 66) zur Dienstnehmeräußerung vom 31.Mai 1996 zu vernehmen und auch allfälligen weiteren Beweisanträgen zu entsprechen haben. Erst dann wird eine abschließende rechtliche Beurteilung der Herabsetzungsanträge des Unterhaltspflichtigen möglich sein.

Was die bereits entstandene, aber noch nicht fällige Forderung des Unterhaltspflichtigen gegen seine geschiedene Ehegattin betrifft, vertritt der Rechtsmittelwerber die Ansicht, es handle sich dabei um ein "in der wirtschaftlichen Sphäre des Kindesvaters" disponibles Vermögen. Die Forderung beruhe auf einem gerichtlichen Titel, sei "durch die Eigentumswohnung der Kindesmutter materiell abgesichert" und könne verpfändet oder übertragen werden. Damit lasse sich aber zumindest ein Teil "der zukünftigen Forderung flüssig machen". Es könne beispielsweise damit ein Bankkredit besichert werden.

Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vaters ist zwar auch dessen Vermögen maßgebend; der Unterhaltspflichtige hat dieses aber nur im Rahmen des Zumutbaren zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht heranzuziehen, wenn er dieser nicht aus seinem laufenden Einkommen entsprechen kann. Dabei läßt sich die Zumutbarkeit nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beurteilen (ÖA 1996, 124; ÖA 1995, 68; Schwimann, Unterhaltsrecht 60). Das derzeitige monatliche Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen beträgt ohne den Familienzuschlag für dessen Lebensgefährtin 7.560 S monatlich. Bei Abweisung der Herabsetzungsanträge hätte der Unterhaltspflichtige insgesamt Unterhaltsbeiträge von 10.500 S monatlich zu leisten. Träte man dem Vorschlag des Rechtsmittelwerbers bei, hätte der Vater ein Darlehen aufzunehmen, bei dem er im Zeitpunkt des Vertragsabschlussees wüßte, auf nicht absehbare Zeit keine Rückzahlungen leisten zu können. Falls eine Bank unter diesen Voraussetzungen gegen eine Sicherungszession oder Verpfändung der künftig fällig werdenden Forderung des Vaters überhaupt zur Darlehensgewährung bereit wäre, könnte das nach den derzeit bekannten Umständen nur dazu führen, daß die Darlehensgeberin die abgetretene oder verpfändete Forderung nach Eintritt deren Fälligkeit schließlich gegen die geschiedene Ehegattin des Unterhaltsschuldners geltend machte. Mangels Zahlung könnte es aber dann aufgrund der nach der Lebenserfahrung als wahrscheinlich anzunehmenden Entwicklung der Verhältnisse zu einer Zwangsversteigerung jener Eigentumswohnung kommen, die offenbar der Deckung des dringenden Wohnbedürfnisses des Rechtsmittelwerbers und der Schuldnerin der Ausgleichszahlung dient. Daß sich ein derartiges Szenario nicht ereignen könne, weil die geschiedene Ehegattin des Unterhaltspflichtigen über ausreichendes Vermögen verfüge, um die im Jahr 2000 fällig werdende Ausgleichszahlung ohne weiteres finanzieren zu können, wird im Revisionsrekurs nicht behauptet. Die durchgeführte Interessenabwägung spricht demnach hier gegen eine Rechtspflicht des arbeitslosen Unterhaltsschuldners, den Versuch zu unternehmen, eine nicht fällige Forderung zu belehnen, um ungekürzte Unterhaltsansprüche des Rechtsmittelwerbers noch auf längere Zeit decken zu können. Letztlich läge das im Revisionsrekurs als erwünscht angesehene Verhalten des Unterhaltspflichtigen auch nicht im Interesse des Rechtsmittelwerbers, weil es im Extremfall zum Verlust seiner eigenen Wohnversorgung führen könnte.

Zutreffend ist die Ansicht der Vorinstanzen, daß eine Unterhaltsbemessung nach Anspannungskriterien angesichts der hier bedeutsamen Umstände nicht in Betracht kommt: Bei Beschäftigungslosen ist es nach ständiger Rechtsprechung - abgesehen von Fällen beabsichtigter Unterhaltsvereitelung - nicht entscheidend, ob sie den Beschäftigungsverlust selbst herbeiführten oder sogar verschuldeten. Ausschlaggebend ist lediglich, ob ein Arbeitsloser alle zumutbaren und sinnvollen Anstrengungen zur Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes unternimmt (ÖA 1995, 60; ÖA 1991, 142; EFSlg 62.043 uva; Schwimann aaO 56). Daß der Unterhaltsschuldner seine bisherigen Arbeitsplätze aufgegeben hätte, um sich seiner Unterhaltspflicht zu entziehen, läßt sich aus den getroffenen Feststellungen - entgegen der Ansicht des Rechtsmittelwerbers - nicht ableiten. Im übrigen sind die Ausführungen des Revisionsrekurses von der rechtsirrigen Vorstellung getragen, maßgebend sei allein, aus welchen Gründen der Unterhaltsschuldner seine letzten beiden Arbeitsplätze verlor. Dieser begnügt sich auch nicht damit, beim Arbeitsmarktservice als Arbeitsloser gemeldet zu sein, sondern er bemüht sich laufend selbst, durch Stellengesuche einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Damit entspricht er aber den durch die Rechtsprechung entwickelten Anforderungen dafür, daß eine Unterhaltsbemessung nach Anspannungskriterien zu unterbleiben hat (ÖA 1994, 64; ÖA 1992, 55; ÖA 1991, 142; EFSlg 62.043 uva).

Familienzuschläge zum Arbeitslosengeld bzw zur Notstandshilfe werden gemäß § 20 Abs 2 AIVG bzw § 1 Abs 2 NotstandshilfeV gewährt. Als Voraussetzung dafür hat der Arbeitlose nachzuweisen, daß er der zuschlagsberechtigten Person tatsächlich Unterhalt gewährt, weil von dieser nicht verlangt werden kann, für ihren Unterhalt selbst zu sorgen. Durch die AlVG-Novelle 1989 erfolgte schließlich die Angleichung der Familienzuschlagsregelung an das Familienlastenausgleichsrecht (Dirschmied, AlVG2 142 f mwN). Der Familienzuschlag dient also dem Zweck, den Arbeitslosen von tatsächlichen Unterhaltsaufwendungen für eine unterhaltsbedürftige Person zu entlasten. Liegt dessen Leistungsgrund ab in der teilweisen Deckung der Unterhaltsaufwendungen für den Lebensgefährten, so kann er, wie die Vorinstanzen ebenso zutreffend erkannten, auch nicht in die Bemessungsgrundlage für die Bestimmung des Unterhalts einer anderen als der zuschlagsberechtigten Person einbezogen werden. Der erkennende Senat folgt somit nicht jener Rechtsprechung von Gerichtshöfen zweiter Instanz, nach der der Familienzuschlag zum Arbeitslosengeld bzw zur Notstandshilfe für eine andere als die Unterhalt ansprechende Person die Unterhaltsbemessungsgrundlage vermehre (idS etwa LGZ Wien EFSlg 74.333; LGZ Wien EFSlg 49.044 f; aM dagegen etwa LGZ Wien EFSlg 74.334; KG Krems/Donau EFSlg 59.043; KG Krems/Donau EFSlg 49.047). Soweit sich der Rechtsmittelwerber auch auf die Entscheidung des KG Krems/Donau EFSlg 49.047 beruft, spricht diese nicht für, sondern gegen den im Revisionsrekurs vertretenen Standpunkt.