OGH 1Ob201/98k

Spruch:

Der Revision wird dahin Folge gegeben, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 36.170 S (darin 3.720 S USt und 13.850 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei, die 1989 als Wasserversorgungsunternehmen für das Gemeindegebiet der Stadt Salzburg gegründet wurde, ist in dieser Eigenschaft Rechtsnachfolgerin der Stadtgemeinde Salzburg und als solche Eigentümerin einer Salzburger Liegenschaft mit einer Fläche von 26.541 m**2. In deren bücherlichem Lastenblatt ist die Dienstbarkeit des Wasserbezugs auf Grundstück 114/6 gemäß Pkt. VI. des Übergabs- und Servitutsvertrags vom 22. März 1897 zugunsten einer Nachbarliegenschaft im (nunmehrigen) Eigentum des Beklagten einverleibt. Dort ist die Grunddienstbarkeit des Wasserbezugsrechts im Gutsbestandsblatt ersichtlich gemacht. Auf der Liegenschaft der klagenden Partei liegen gefaßte Wasserquellen, aus deren Schüttung nach wie vor die umliegenden Objekte versorgt werden. Die Wasseraufbereitung erfolgt an der Quelle. Bis zum Beginn der Fünfzigerjahre dieses Jahrhunderts wurde das Quellwasser ohne weitere Behandlung als Trinkwasser verwendet. Anfang der Fünfzigerjahre führten die Amerikaner das Wasserchloren ein. Das ist bei Quellen geringerer Schüttungen weiterhin üblich. Daneben wird Quellwasser jetzt mit Ozon bzw Ultraviolettlicht aufbereitet. Dadurch wurde die Trinkwasserqualität im Lauf der Jahre ständig verbessert. Seit 1989 gilt Trinkwasser als Lebensmittel im Sinne des Lebensmittelrechts. Um diesen gehobenen Anforderungen an die Wasserqualität zu entsprechen, mußten die klagende Partei und deren Rechtsvorgängerin erheblich investieren. Dafür entstanden in den letzten fünfzehn Jahren Kosten von etwa einer Milliarde Schilling.

Die klagende Partei und deren Rechtsvorgängerin rechneten die Wasserlieferungen für ein Hotelobjekt auf der Liegenschaft des Beklagten bis einschließlich 1995 dergestalt ab, daß vom festgestellten Jahreswasserverbrauch eine Freimenge von 360 m3 abgezogen und deshalb von November 1993 bis einschließlich Dezember 1995 insgesamt 12.490,50 S weniger als Wasserverbrauchsentgelt vorgeschrieben wurde.

1 m3 Wasser kostete im Jänner 1913 0,24 Kronen, im Jänner 1925 10 Groschen, im Mai 1945 0,266 S, im November 1951 0,78 S, von März 1953 bis Februar 1957 1 S, ab März 1957 1,60 S, ab 1. April 1965 2 S, ab 1. Jänner 1969 3 S. Von Jänner 1974 bis 1989 stieg der Wasserpreis von 3,70 S auf 10 S jeweils zuzüglich USt. In den Achtzigerjahren kam es fast jährlich zu Preissteigerungen. Im Jahr 1990 kostete 1 m3 Wasser 10,50 S, seit 1. Juni 1996 ist der Preis 16,50 S jeweils zuzüglich USt.

Das hier maßgebliche Wasserbezugsrecht wurde bereits 1897 im Lastenblatt der Liegenschaft, deren Eigentümerin jetzt die klagende Partei ist, einverleibt. Grundlage dafür war der zwischen Ehegatten und der Stadtgemeinde Salzburg abgeschlossene Übergabs- und Servitutsvertrag vom 22. März 1897, der in seinem Punkt VI. auszugsweise folgenden Wortlaut hat:

"Die Eheleute ... erklären weiters gemäß Protokolles vom 2. 11. 1896 hiemit sich mit der Abgabe von Wasser nach der Gebrauchsordnung der Fürstenbrunner Wasserleitung mittels sperrbaren Brunnens zu begnügen, wogegen sich die Stadtgemeinde Salzburg als Entgelt für die Überlassung der Parzelle Nr 117/5 und zur gänzlichen Gutmachung der durch die Gersbergquellenfassung etwa eintretende(n) Störungen des bisherigen Wasserbezuges der Eheleute ... sich verpflichtet auf ihre eigenen Kosten:

a) Im Bauernhause selbst einen Auslauf und einen Feuerhydranten mit 10 m Schlauch;

b) im Zuhause einen Auslauf für die Gebrauchszwecke der Bewohner;

c) vor dem Bauernhause einen Auslauf anzubringen.

Dieser letztere Auslauf hat nur den Zweck, für das Waschen der Wäsche

das notwendige Wasser zu liefern und wird seitens der Stadtgemeinde

Salzburg so eingerichtet, daß nur die Parteien mittels eines in den

Händen des ... oder deren Rechtsnachfolger befindlichen Schlüssels

oder eines ähnlichen Instrumentes den Auslauf öffnen können.

... (Die Ehegatten) ... nehmen zur Kenntnis, daß der Hauptzulauf zu

den Brunnen so eingerichtet wird, daß höchstens für alle drei Brunnen gleichzeitig ein Stiften Wasser zufließen kann und erklären, weder für die Überlassung der Parzelle Nr 117/5 noch für etwaige Störungen im bisherigen Wasserbezug irgendwelche Ansprüche mehr an die Stadtgemeinde Salzburg stellen zu können. Die Stadtgemeinde Salzburg bewilligt hiemit auch, daß ohne ihr weiteres Einvernehmen diese hier eingeräumte Servitut des Wasserbezuges gemäß diesem Absatze VI ob der ... als dienendem und der ... als herrschendem Grunstück grundbücherlich einverleibt werden könne und möge."

Die wasserbezugsberechtigte Liegenschaft wurde später aufgrund eines Grundstückverkaufs geteilt. Ihr damaliger Eigentümer behielt nach dem Kaufvertrag vom 3. Jänner 1913 unter anderem das Grundstück 9/2 mit dem "Zuhause", das unter Errichtung eines neuen Grundbuchskörpers - Eigentümer der davon betroffenen Liegenschaft ist jetzt der Beklagte - von der bisherigen Grundbuchseinlage abgeschrieben wurde. Dieser Vertrag wurde im Februar 1913 grundbücherlich durchgeführt. Darin ist das Wasserbezugsrecht kraft des Übergabs- und Servitutsvertrags vom 22. März 1897 ausdrücklich erwähnt und dazu in Punkt III. vereinbart:

"Aus dieser Wasserleitung wurden demnach bisher sowohl das W...gut

... als insbesondere auch das im Besitze des Verkäufers verbleibende

Zuhaus ... mit Wasser versorgt. Das oben beschriebene Recht des Wasserbezuges hat demnach sowohl auf der Kaufsrealität zu verbleiben, ist aber auch bei dem im Besitz des Verkäufers verbleibenden Haus ..., für welches eine neue Grundbuchseinlagezahl eröffnet wird, ersichtlich zu machen."

Möglicherweise schon seit 1913, spätestens jedoch seit der ersten Hälfte der Fünfzigerjahre wies die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei in den Wasserabrechnungen für die Liegenschaft, deren derzeitiger Eigentümer der Beklagte ist, eine jährliche Wasserbezugsfreimenge von 360 m3 aus. Ein Rechtsvorgänger des Beklagten, der schon 1945 Eigentümer der bezugsberechtigten Liegenschaft war, nahm diese jährliche Freimenge jedenfalls schon in Anspruch. Jener verstarb am 4. Februar 1956. Sein Rechtsnachfolger war dessen Sohn, der die wasserbezugsberechtigte Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 11. April 1963 an die (heute) geschiedene Ehegattin des Beklagten veräußerte. Bei den Vertragsverhandlungen erklärte der Verkäufer der Käuferin und dem Beklagten, daß ein kostenloses Wasserbezugsrecht von 1000 l/Tag auch zugunsten des Kaufobjekts bestehe, und verwies auf die Grundbuchseintragung. Er habe dieses Recht von seinem Vater übernommen. Auch dieses Recht war ausschlaggebend für die Käuferin, die Liegenschaft zum Kaufpreis von S 240.000,-- zu erwerben. Sie betrieb dort ab 1964 eine Pension, die 1973 umgebaut und vergrößert wurde und seither als Hotel geführt wird. Im Zuge des Umbaus wurde auch die Wasserleitung neu verlegt und eine neue Wasseruhr installiert. Bei dieser Gelegenheit forderte ein Vertreter der Salzburger Stadtwerke die Liegenschaftseigentümerin erfolglos zum Verzicht auf ihr unentgeltliches Wasserbezugsrecht auf. Danach wurde unverändert eine jährliche Wassermenge von 360 m3 kostenlos geliefert. Mitte der Siebzigerjahre führten Vertreter der Stadtgemeinde Salzburg wegen der unentgeltlichen Wasserbezugsmenge von 1000 l/Tag auch ein Gespräch mit dem damaligen Eigentümer der anderen berechtigten Liegenschaft, einer Teilfläche der seinerzeit unteteilten bezugsberechtigten Liegenschaft. Sie behaupteten, die bezeichnete Wassermenge sei bisher irrtümlich unentgeltlich geliefert worden. Als Ergebnis des Gesprächs erklärte schießlich dieser Liegenschaftseigentümer seiner Familie, es werde weiterhin eine Wassermenge von 1000 l/Tag kostenlos geliefert werden. Das war dann auch der Fall.

Mitte der Neunzigerjahre veranlaßte die klagende Partei eine Überprüfung sämtlicher sie belastenden Dienstbarkeiten im Stadtbereich Salzburgs. Dabei bemerkte sie, daß der Übergabs- und Servitutsvertrag vom 22. März 1897 - nach ihrer nunmehrigen Ansicht - keine Vereinbarung eines unentgeltlichen Wasserbezugsrechts enthalte, weil für die Wasserabgabe ausdrücklich auf die Gebrauchsordnung der Fürstenbrunner Wasserleitung verwiesen wird, die in Pkt. I. die "Anmeldung des Abnehmers und Beschaffenheit eines Bezugsrechtes", in Pkt. II. die "Anlage und Einrichtung der Privatleitungen", in Pkt. III. die "Bezahlung des Wassergeldes", in Pkt. IV. die "Beschränkung des Wasserbezuges", in Pkt. V. die "Controle über die Leitungen und den Wasser-Verbrauch" und in Pkt. VI. die "Abmeldung des Wasserbezuges" regelte.

In seinem Schreiben vom 1. Februar 1996 teilte der Klagevertreter dem Beklagten dann erstmals mit, die bisherige Wasserlieferung ohne Gebührenvorschreibung beruhe auf einem Irrtum. Wasserlieferungen aus dem Versorgungsnetz der klagenden Partei würden daher ab Jänner 1996 nur mehr auf Grundlage deren Allgemeinen Bedingungen erfolgen. Die klagende Partei behalte sich vor, nicht verjährte Ansprüche wegen kostenloser Wasserlieferungen ohne Rechtstitel geltend zu machen. Darauf reagierte der Beklagte im Antwortschreiben vom 26. Februar 1996 mit der Erklärung, das unentgeltliche Wasserbezugsrecht sei rechtmäßig, redlich und echt erworben worden. Es werde schon 99 Jahre ausgeübt und sei daher längst ersessen. Der Beklagte forderte die klagende Partei ferner auf, in der Jahresabrechnung 1996 und in Zukunft eine Wasserfreimenge von 360 m3 zu berücksichtigen.

Die klagende Partei begehrte den Zuspruch von 12.490,50 S sA für die seit einschließlich Dezember 1995 gelieferten, aber noch unbezahlten Wassermengen sowie die Feststellung, nicht verpflichtet zu sein, dem Beklagten als Liegenschaftseigentümer oder seinen Rechtsnachfolgern eine jährliche Wassermenge von 360 m3 unentgeltlich zu liefern. Sie brachte vor, der Übergabs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 22. März 1897 gewähre dem jeweiligen Liegenschaftseigentümer bloß ein entgeltliches Wasserbezugsrecht. Die Begründung eines unentgeltlichen Wasserbezugsrechts sei nicht beabsichtigt gewesen. Sie habe daher ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, weil der Beklagte nach wie vor ein unentgeltliches Wasserbezugsrecht behaupte und in Anspruch nehmen wolle. Er könne ein solches Recht auch nicht ersessen haben. Die Wasserqualität habe sich innerhalb der erforderlichen Ersitzungszeit von vierzig Jahren infolge des Aufwands zur Wasseraufbereitung wesentlich verändert. Ein Recht, das mit einer Leistungspflicht korrespondiere, "deren Erfüllung von fortlaufend sich ändernden technischen und wirtschaftlichen Notwendigkeiten abhängig" sei, sei gar nicht ersitzbar. Weiters wäre die Ersitzungszeit nicht beendet, weil die klagende Partei die Lastenfreiheit der Liegenschaft beim Erwerb 1989 - mangels bücherlicher Einverleibung einer Reallast kostenlosen Wasserbezugs - "im guten Glauben" angenommen habe. Das fragliche Recht sei keine Grunddienstbarkeit, deren Bestehen nach der äußeren Beschaffenheit der Liegenschaft erkennbar gewesen wäre.

Der Beklagte wendete ein, er und seine Rechtsvorgänger hätten zumindest seit 1956 rechtmäßig, redlich und echt eine unentgeltliche Wassermenge von 360 m3 jährlich bezogen. Ein derartiges Wasserbezugsrecht sei daher zumindest ersessen worden. Es finde seine Rechtfertigung aber ohnehin im Übergabs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 22. März 1897. Eine Vereinbarung kostenlosen Wasserbezugs folge ferner auch aus späteren "konkludenten Handlungen".

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seiner Ansicht bezogen der Beklagte und seine Rechtsvorgänger unentgeltlich mehr als vierzig Jahre echt und redlich eine jährliche Wassermenge von 360 m3. Damit sei die Reallast der unentgeltlichen Wasserlieferung ersessen. Nicht von Bedeutung sei, daß die klagende Partei die Wasserversorgung der Stadt Salzburg erst 1989 übernommen habe, weil deren Rechtsvorgängerin schon seit 1897 als Eigentümerin der belasteten Liegenschaft Ersitzungsgegnerin gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt, sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand 260.000 S übersteige, und die ordentliche Revision zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, in den §§ 477, 496 und 497 ABGB sei die Felddienstbarkeit des Wasserbezugs geregelt. Darunter sei einerseits das Wasserschöpfrecht (§ 496 ABGB), andererseits das Recht der Wasserleitung (§ 497 ABGB) zu verstehen. Beim Wasserschöpfrecht bestehe keine Leitung zum herrschenden Grundstück, sodaß der Berechtigte das dienende Grundstück zwecks Wasserentnahme betreten dürfe (EvBl 1982/193).

Durch den Dienstbarkeitsvertrag von 1897 sei ein Wasserbezugsrecht begründet worden. Dessen Unentgeltlichkeit könne der Vereinbarung allerdings nicht entnommen werden. Deren Pkt. VI. enthalte vielmehr einen Verweis auf die "Gebrauchsordnung der Fürstenbrunner Wasserleitung". Das erlaube die Schlußfolgerung mangelnder Unentgeltlichkeit des Wasserbezugs. Allein daraus sei für den Prozeßstandpunkt der klagenden Partei jedoch nichts zu gewinnen.

Reallasten seien historisch gewachsene, durch die Grundentlastung wesentlich eingeschränkte und nur noch in deren Geist zulässige, zwingend ablösbare, aber sonst nicht näher geregelte dingliche Grundstücksbelastungen, die den jeweiligen Eigentümer zu positiven Leistungen verpflichteten. Dieser hafte gewöhnlich nach Maßgabe seines Eigentums auch persönlich. Reallasten könnten sich auf Leistungen aller Art beziehen, die in ihrer Fälligkeit und Höhe sowie etwa auch nach dem Bedarf des Berechtigten variieren könnten. Sie müßten auch nicht im unmittelbaren Zusammenhang oder gar in einem bestimmten Verhältnis zum jeweiligen Ertrag der belasteten Liegenschaft stehen. Die Rechtsprechung habe unentgeltliche Wasserbezugs- bzw auch Stromlieferungsrechte als Reallasten qualifiziert (MietSlg 31.223; SZ 45/45). Rechte aus solchen Lasten seien auch ersitzbar. Gerade darauf habe sich der Beklagte berufen.

Der Ansicht der klagenden Partei, im Dienstbarkeitsvertrag 1897 sei von Unentgeltlichkeit nicht die Rede, weshalb der Beklagte und seine Rechtsvorgänger das Recht auf unentgeltliche Wasserlieferung als Reallast auch nicht ersitzen hätten können, sei nicht zu folgen, weil die Rechtsvorgänger der Streitteile zumindest 40 Jahre lang - nach den maßgeblichen Feststellungen sogar bis zum ersten Weltkrieg zurück - von einer unentgeltlichen Rechtspflicht zur Wasserlieferung ausgegangen seien. Es sei nicht einsichtig, weshalb eine Reallast unentgeltlicher Wasserlieferung gerade deshalb nicht ersitzbar sein solle, weil zwischen den Parteien auch ein Dienstbarkeitsvertrag über ein Wasserbezugsrecht bestehe. Die Ersitzungsfähigkeit sei auch nicht durch technische Verbesserungen in der Wasseraufbereitung und die dadurch verbesserte Wasserqualität ausgeschlossen, weil der Beklagte Wasser nach dem Stand der Aufbereitungstechnik 1998 gar nicht verlange. Ungeachtet dieser Qualitätsverbesserung habe eine Wesensänderung des Wassers nicht stattgefunden. Wasser 1897 und 1956 sei - entgegen der Ansicht der klagenden Partei - nicht minder Wasser gewesen als derselbe Stoff 1998. Die Auffassung, es handle sich um völlig verschiedene "Produkte", sei "geradezu mutwillig". Die klagende Partei könne sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, Wasserlieferungen im Jahr 1998 erforderten erheblich größere finanzielle und technische Aufwendungen als 1956 oder 1897, weil das auch für Stromlieferungen zuträfe und der Oberste Gerichtshof gerade auf diesen Umstand in der Entscheidung SZ 45/45 nicht Bedacht genommen habe. Daß die Lieferung einer Wassermenge von 360 m3 an den Beklagten technisch unmöglich sei, habe die klagende Partei weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren behauptet. Eine solche Behauptung wäre auch nicht glaubhaft.

Der Beklagte und seine Rechtsvorgänger hätten echt und redlich mehr als vierzig Jahre eine jährliche Wassermenge von 360 m3 unentgeltlich von der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei bezogen und damit eine solche Reallast ersessen. Das Erstgericht habe jedoch die Einwendung der klagenden Partei nicht beachtet, die dienende Liegenschaft 1989 im guten Glauben unbelastet erworben zu haben, weil die bestehende Reallast unentgeltlichen Wasserbezugs nicht erkennbar gewesen sei. Nach § 1500 ABGB könne aber das ersessene Recht demjenigen, der eine Sache bzw ein Recht im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher unbelastet erwerbe, nicht zum Nachteil gereichen. Es sei von der mangelnden Offenkundigkeit der ersessenen unentgeltlichen Reallast auszugehen, weshalb der klagenden Partei der Schutz ihres Vertrauens auf den Grundbuchsstand zugutekomme. Deren Gutgläubigkeit wäre nur dann zu verneinen, wenn die tatsächlichen Besitzverhältnisse - hier also die Reallast - deutlich vom Grundbuchsstand abgewichen wären (JBl 1976, 642), die klagende Partei die Reallast gekannt hätte oder hätte kennen müssen oder der Schutz des guten Glaubens mangels Anwendbarkeit des § 1500 ABGB überhaupt ausscheide. Dafür wäre der Beklagte behauptungs- und beweispflichtig gewesen. An solchen Prozeßbehauptungen fehle es. § 1500 ABGB erfasse grundsätzlich jede rechtsgeschäftliche - also auch die unentgeltliche - Rechtsnachfolge, nicht dagegen eine Gesamtrechtsnachfolge (SZ 62/219, NZ 1995, 111 ua). Nach den Feststellungen und den Klagebehauptungen sei die klagende Partei in Ansehung des dienenden Grundstücks "Rechtsnachfolgerin" der Stadtgemeinde Salzburg und habe als solche die Wasserversorgung der Stadt Salzburg übernommen. Diese Umstände ließen nicht auf eine Gesamtrechtsnachfolge, die einer Anwendung des § 1500 ABGB entgegenstünde, schließen. Derartiges folge auch nicht aus dem Vorbringen des soweit behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten. Der Beklagte berühme sich daher zu Unrecht eines unentgeltlichen Wasserbezugsrechts.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergeben wird, zulässig. Sie ist auch berechtigt.

Der erkennende Senat teilt die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Beklagte jene Tatsachen, nach denen allenfalls ein Schutz der Rechtsposition der klagenden Partei gemäß § 1500 ABGB zu verneinen gewesen wäre, zu behaupten und zu beweisen gehabt hätte. Demgemäß wäre es am Beklagten gelegen, bereits im Verfahren erster Instanz darzutun, die klagende Partei sei in Angelegenheiten der Wasserversorgung nicht als Einzelrechts-, sondern als Gesamtrechtsnachfolgerin an die Stelle der Stadt Salzburg getreten. Der Versuch des Beklagten, solche Behauptungen erst im Revisionsverfahren nachzutragen, muß daher als unzulässige Neuerung unbeachtet bleiben. Der erkennende Senat unterstellt daher im Einklang mit der Ansicht des Berufungsgerichts und dem Prozeßstandpunkt der klagenden Partei, den diese ausdrücklich erstmals vor Zustellung des Berufungsurteils (ON 17) darlegte und im Revisionsverfahren weiterhin aufrecht erhält, daß letztere in ihrer Funktion als Wasserversorgungsunternehmen Einzelrechtsnachfolgerin der Stadt Salzburg wurde, könnte sie sich doch als Gesamtrechtsnachfolgerin jedenfalls nicht mit Erfolg auf einen Erwerb der belasteten Liegenschaft im Vertrauen auf den Mangel eines kostenlosen Wasserbezugsrechts berufen, weil § 1500 ABGB, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausführte, auf Fälle der Gesamtrechtsnachfolge nicht anwendbar ist (Klang in Klang2 II 349; Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 3 zu § 1500; Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 1500 je mN aus der Rsp). Dieses Thema ist indes, wie die weiteren Erörterungen zeigen werden, gar nicht entscheidungswesentlich, sodaß daraus für den Prozeßstandpunkt der klagenden Partei - nach allseitiger Prüfung der Rechtslage - nichts zu gewinnen ist.

Das Wasserbezugsrecht des Beklagten beruht auf Pkt. VI. des Übergabs- und Servitutsvertrags vom 22. März 1897. Deshalb wiesen die Wasserrechnungen der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei "möglicherweise schon seit 1913, spätestens aber seit der ersten Hälfte der Fünfzigerjahre eine jährliche Freimenge von 360 m3" aus. 1973 wurde eine Rechtsvorgängerin des Beklagen von einem Vertreter der Salzburger Stadtwerke sogar erfolglos zum Verzicht auf das kostenlose Wasserbezugsrecht aufgefordert. Danach wurden die "jährlichen Freimengen" unverändert weitergeliefert. Erst im Februar 1996 teilte die klagende Partei, die in Angelegenheiten der Wasserversorgung bereits seit 1989 Rechtsnachfolgerin der Stadt Salzburg ist, dem Beklagten mit, die kostenlose Lieferung einer Wassermenge von 360 m3 jährlich beruhe auf einem Irrtum. Nach dem Akteninhalt fehlt es an Anhaltspunkten, daß die bezeichnete Wassermenge aufgrund des Übergabs- und Servitutsvertrags vom 22. März 1897 jemals vor der ersten Hälfte der Fünfzigerjahre dieses Jahrhunderts bzw auch jemals vor 1913 nicht kostenlos geliefert worden wäre. Jedenfalls sind auch dem Vorbringen der klagenden Partei keine derartigen Behauptungen zu entnehmen. Demzufolge ist durch Feststellungen als für den Prozeßstandpunkt der klagenden Partei günstigster Fall gesichert, daß die Streitteile und deren Rechtsvorgänger die hier bedeutsame Bestimmung des Übergabs- und Servitutsvertrags vom 22. März 1897 zumindest seit der ersten Hälfte der Fünfzigerjahre bis Februar 1996 - also mehr als vierzig Jahre - im Sinne eines kostenlosen Wasserbezugsrechts abwickelten. Ferner fehlt es an Anhaltspunkten, daß seit 1897 jemals anderes praktiziert worden wäre.

Es entspricht herrschender Ansicht, daß eine langjährige

Abwicklungspraxis der Vertragsparteien bzw deren Rechtsnachfolger

Rückschlüsse auf den seinerzeitigen Geschäftswillen zulassen (idS SZ

55/44; SZ 51/92; Binder in Schwimann aaO Rz 36 zu § 914; Rummel in

Rummel aaO Rz 7 zu § 914; Kerschner, DRdA 1980, 324 [Glosse]), ist

doch eine solche Praxis als authentische Interpretation

rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten durch die Vertragspartner bzw

deren Rechtsnachfolger anzusehen (Flume, Das Rechtsgeschäft3 [1979]

300; Mayer-Maly in MünchKomm zum BGB3 Rz 52 zu § 133). Eine solche

dauerhaft praktizierte Selbstinterpretation hat für die Erkundung des

wahren Geschäftswillens besonders dann Indizwirkung, wenn sie noch

vor einer prozessualen Auseinandersetzung gegen das Eigeninteresse

einer Vertragspartei erfolgte (Flume aaO 300 FN 18; Lüderitz,

Auslegung von Rechtsgeschäften [1966] 337). Gerade das trifft hier

für den Zeitraum vor und nach der Rechtsnachfolge auch für den Eigentümer der belasteten Liegenschaft zu, weil selbst die klagende Partei ihre Leistungspflichten als Rechtsnachfolgerin noch mehr als sechs Jahre - entgegen ihrem nunmehrigen Prozeßstandpunkt - entsprechend der Übung vergangener Jahrzehnte erfüllte.

Demgemäß wurde das als Dienstbarkeit bezeichnete, jedoch als Reallast zu qualifizierende, im Grundbuch einverleibte und (auch) die Liegenschaft, deren Eigentümer jetzt der Beklagte ist, begünstigende Wasserbezugsrecht von den jeweiligen Vertragsparteien zumindest mehr als vierzig Jahre als kostenloses, allerdings - wie noch zu erörtern sein wird - nicht unentgeltliches Recht gehandhabt, ohne daß Anhaltspunkte für eine definitiv andere Vertragsabwicklungspraxis für irgendeinen Zeitraum seit 1897 bestünden. Überdies lehnte 1973 die Rechtsvorgängerin des Beklagen ein Ansinnen der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei, auf das kostenlose Wasserbezugsrecht zu verzichten, ausdrücklich ab. Eine solche Vertragshandhabung könnte sogar konstitutive Wirkung haben (Flume aaO 300), was jedoch hier nicht weiter zu erörtern ist, weil die - nach den Tatsachen gesicherte - jahrzehntelange einvernehmliche Vertragsabwicklungspraxis und der Mangel an Feststellungen, die eine gegenteilige Indizwirkung für den Zeitraum vor der Mitte der Fünfzigerjahre dieses Jahrhunderts

nahelegen könnten, ohnehin nur den Schluß zulassen, daß Pkt. VI. des Übergabs- und Servitutsvertrags vom 22. März 1897 schon nach der Absicht der damaligen Vertragsparteien ein kostenloses Wasserbezugsrecht regelte. Demgemäß kann sich der Hinweis auf die "Gebrauchsordnung der Fürstenbrunner Wasserleitung" nur auf die Abschnitte I. und II. sowie IV. bis VI., dagegen nicht auf den Abschnitt III. ("Bezahlung des Wassergeldes") beziehen.

Der Versuch eines Vertragspartners, von der einvernehmlichen Vertragshandhabung seit zumindest mehreren Jahrzehnten einseitig abzuweichen, kann gegen Treu und Glauben verstoßen (Flume aaO 300). Ein solcher Vorwurf ist der klagenden Partei hier nicht zu ersparen, weil dem Verweis, die "Gebrauchsordnung der Fürstenbrunner Wasserleitung", die nach Pkt. VI. des Übergabs- und Servitutsvertrags vom 22. März 1897 Vertragsbestandteil wurde, befasse sich im dritten Abschnitt mit der Bezahlung des Wassergelds, offenkundig der Gedanke Pate stand, nach hundert Jahren werde sich die seinerzeitge Parteiabsicht nicht mehr verläßlich klären lassen, sodaß bereits die einseitige Berufung auf einen bloßen Vertragsabwicklungsirrtum die Erzielung des angestrebten Ergebnisses ermöglichen werde. Verfehlt ist auch der Hinweis der klagenden Partei auf die Auslegungsregel des § 915 1. Halbsatz ABGB, weil der Übergabs- und Servitutsvertrags vom 22. März 1897 auch in seinem Pkt. VI. ein entgeltliches Rechtsgeschäft darstellt (arg.: "wogegen sich die Stadtgemeinde Salzburg als Entgelt für die Überlassung der Parzelle ... verpflichtet ...").

Nach dieser Rechtslage stellen sich keine Rechtsfragen zur Ersitzung eines vorher nicht existenten dinglichen Rechts, weil die klagende Partei die verbücherte Reallast aufgrund einer bestehenden Vertragspflicht als Einzelrechtsnachfolgerin weiterhin so zu erfüllen hat, wie sie von der Stadt Salzburg als Rechtsvorgängerin im Einklang mit dem wahren Willen der seinerzeitigen Vertragsparteien erfüllt wurde, hat doch das Rechtsgeschäft, das der Einverleibung der Reallast zugrundeliegt, entsprechend den einleitenden Darlegungen ein kostenloses Wasserbezugsrecht als Entgelt für die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück begründet.

Der Revision ist somit Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.