OGH 1Ob159/06y

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Urteilsfällung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Klägerin betreibt ein Hotel im Zentrum von Wien. In ihrer unmittelbaren Nachbarschaft befand sich seit 1988 eine Diskothek, für die am 17. 11. 1988 eine Betriebsanlagengenehmigung erteilt worden war. Erstmals am 16. 12. 1988 richtete die Klägerin eine Beschwerde wegen des von der Diskothek ausgehenden störenden Lärms an das Magistratische Bezirksamt für den 1. und 8. Bezirk (im Folgenden: MBA 1/8) als Gewerbebehörde. Dieses schrieb dem Betreiber der Diskothek mit Bescheid vom 7. 8. 1990 weitere Auflagen, unter anderem zur Schallisolierung, vor. Am 16. 8. 1991 stellte der Diskothekenbetreiber den Antrag auf Erweiterung des Fassungsraums von 295 auf 590 Personen. Bei der am 9. 10. 1991 durchgeführten Augenscheinsverhandlung brachte die Klägerin neuerlich Beschwerden betreffend Lärm und Vibrationen vor, worauf die Gewerbebehörde eine Lärmpegelmessung durch die MA 22 unter Beiziehung der MA 36 und des Amtsarztes zusagte. Das Ersuchen um diese Geräuschpegelmessung erging am 15. 11. 1991 an die MA 22. Nach einer Urgenz am 14. 4. 1992 durch die Klägerin, verbunden mit der Anregung, Auflagen zur Lärmverringerung zu erteilen, ersuchte das MBA 1/8 die MA 22 um möglichst kurzfristige Durchführung der Schallpegelmessung, urgierte diese aber erst am 28. 10. 1992. Am 3. 3. 1993 gaben die zuständigen Sachbearbeiter der MA 22 auf dessen neuerliche Urgenz bekannt, wegen der außerordentlichen Komplexität sei die Durchführung der Messung noch nicht möglich gewesen; es müsse auch noch festgestellt werden, mit welchen Geräten die Messungen durchgeführt werden sollten; für die Durchführung dieser Schallpegelmessungen waren Geräte notwendig, die erst angeschafft werden müssten; dass diese Geräte erst im Sommer 1992 einsatzbereit gewesen wären, konnte nicht festgestellt werden. In der Folge wies das MBA 1/8 mit Beschluss vom 4. 3. 1993 den Erweiterungsantrag des Diskothekenbetreibers ab (dieser Bescheid wurde im Rechtsmittelweg umgehend aufgehoben), verfügte aber keine Auflagen für den unveränderten Betrieb. Im weiteren Verfahren wurde am 10. 11. 1993 eine mündliche Verhandlung „bezüglich möglicher Lärmbelästigungen" anberaumt, wobei vor dieser Schallpegelmessungen vorgenommen wurden. Die in der Verhandlung vom 17. 12. 1993 beschlossene nächtliche Hörprobe wurde am 21. 1. 1994 von Mitarbeitern der Bundespolizeidirektion Wien durchgeführt. Dabei wurde eine erhebliche Schallbelästigung festgestellt. Am 22. 2. 1994 erstattete die MA 22 ihr Gutachten, nach dem die Erhöhung der Gästezahl auf das Doppelte zu einer Schallpegelminderung um drei Dezibel führen würde; für den Fall der Genehmigung der Erhöhung der Gästezahl wären damit die der Diskothek vorzuschreibenden Schallisolierungsauflagen geringer. Nachdem sich der Diskothekenbetreiber gegen vom MBA 1/8 geplante und ihm bekanntgegebene Auflagen ausgesprochen hatte, erhoben zahlreiche weitere Anrainer in der Verhandlung vom 9. 8. 1994 Einwendungen gegen die Erhöhung des Fassungsraums wegen der damit verbundenen Lärmbelästigung; die Klägerin hatte kurz vorher konkrete Maßnahmen zur Eindämmung der Lärmimmissionen beantragt. Mit Schreiben vom 18. 1. 1995 gab das MBA 1/8 der Klägerin seine Rechtsansicht bekannt, nach der zu ihren Gunsten keine Auflagen erteilt werden könnten, da Personen, die sich nur vorübergehend (wie etwa Hotelgäste) in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten, nicht die gleichen Rechte wie Nachbarn besäßen, und im Rahmen der Gewerbeordnung auch keine Möglichkeit bestehe, diese Hotelgäste vor Lärmemissionen zu schützen. Am 3. 2. 1996 führte das MBA 1/8 einen nächtlichen Lokalaugenschein im Hotel und in der Diskothek zur Objektivierung der behaupteten Lärmbelästigung unter Beiziehung von Amtssachverständigen durch, worauf mit Bescheid vom 11. 8. 1996 der Erweiterungsantrag neuerlich abgewiesen wurde (wieder war die Berufung des Diskothekenbetreibers erfolgreich). Nachdem am 9. 7. 1996 ein zusammenfassendes und ergänzendes Gutachten des Bezirksgesundheitsamts über eine allfällige Gesundheitsschädigung durch die Lärmbelästigung eingelangt war, erließ das MBA 1/8 am 22. 11. 1996 einen Bescheid, in welchem dem Diskothekenbetreiber eine Reihe zusätzlicher Auflagen vorgeschrieben wurde.

Die Klägerin begehrte von der Erstbeklagten als funktionell zuständigem Rechtsträger und vom Zweitbeklagten als Rechtsträger der handelnden Organe aus dem Titel der Amtshaftung insgesamt EUR 166.165,03. Ein Teilbetrag von EUR 101.162,02 stelle den in den Jahren 1993 bis 2000 wegen des Diskothekenlärms entgangenen Erlös aus Zimmervermietungen dar; ein Betrag von EUR 65.003,02 sei zwecks Beseitigung der Lärmbelästigungen im Verwaltungsverfahren an Rechtsberatungskosten aufgewendet worden. Die Beklagten hätten weder bei der Genehmigung der Betriebsanlage im Jahr 1988 noch bei der gebotenen Vorschreibung nachträglicher Auflagen ausreichende und dem § 74 GewO entsprechende Maßnahmen gegen die Lärmentwicklung ergriffen. Es sei auch die Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen, insbesondere jener über die verfügte Sperrstunde und die Höchstbesucherzahl, nicht überprüft worden. Die Zweitbeklagte habe es konsequent unterlassen, Ermittlungen anzustellen oder Strafverfahren einzuleiten. Die Beklagten wären von Amts wegen verpflichtet gewesen, gegen die Lärmstörungen vorzugehen und diesen vorzubeugen, hätten aber elf Jahre lang nichts Zielgerichtetes unternommen, um die gesundheitsschädlichen Immissionen hintanzuhalten.

Die Beklagten wandten dagegen im Wesentlichen ein, ihre Organe hätten ausreichende Auflagen erteilt und stets im Rahmen vertretbarer Rechtsauslegung gehandelt. Sie seien auch keineswegs untätig geblieben. Der Höhe nach sei die Berechnung der Klägerin zum ihr entgangenen Umsatz nicht nachvollziehbar.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren (auch im dritten Rechtsgang) ab. Eine Ersatzpflicht iSd § 1 AHG käme nur für jene Zeiträume in Betracht, in denen der Behörde eine im Einzelfall vorwerfbare Untätigkeit nachweisbar sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Wunsch der Klägerin nach rascher Entscheidungsfindung in einem Spannungsverhältnis zur Verpflichtung der Behörde stehe, auch die Interessen des Diskothekenbetreibers zu wahren, ein sorgfältiges Ermittlungsverfahren durchzuführen und nicht zuletzt auch eine Anzahl anderer, „paralleler" Verfahren abzuwickeln. Berücksichtige man die von 1991 bis 1996 durchgeführten Schritte der Behörden, so könne man jenen Organen, welche für die Beklagten in der Angelegenheit tätig wurden, kein unvertretbar rechtswidriges Unterlassen von Verfahrensschritten vorwerfen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und erließ ein Zwischenurteil, mit dem das Klagebegehren als „hinsichtlich des Zeitraumes vom 11. 11. 1994 bis zum 22. 11. 1996" dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannt wurde. Weiters sprach es aus, dass das Ersturteil „hinsichtlich der Anspruchshöhe" aufgehoben und dem Erstgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen werde. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Wie der Oberste Gerichtshof bereits im ersten Rechtsgang dargelegt habe, wäre das Verfahren zur Vorschreibung nachträglicher Auflagen bei einer bereits genehmigten Betriebsanlage nach § 79 Abs 1 GewO 1973 gemäß § 79a Abs 1 GewO 1973 von Amts wegen einzuleiten gewesen. Die Behörde habe eine grundsätzliche Pflicht zur Verfahrensbeschleunigung getroffen, deren schuldhafte Verletzung Amtshaftungsansprüche zur Folge haben könne. Die Entscheidung der Behörde müsse insbesondere dann rasch erfolgen, wenn sie nach den besonderen, dem Organ erkennbaren Umständen des Rechtsfalls schnellstmöglich getroffen werden müsse. Organe eines Rechtsträgers, die objektiv diesen gesetzlichen Rechtspflichten nicht nachkämen, verhielten sich rechtswidrig, sodass dem beklagten Rechtsträger die Behauptungs- und Beweislast mangelnden Organverschuldens obliege. Der in diesem Sinne erhobene Einwand, die zur Schallpegelmessung benötigten Geräte wären erst im Sommer 1992 einsatzbereit gewesen, sei unberechtigt, weil eine solche Feststellung nicht habe getroffen werden können. Das Argument, es wären „Messanfragen" anderer Parteien mit weitaus längeren Wartezeiten vorgelegen, die vorgezogen hätten werden müssen, verfange schon deshalb nicht, weil es letztlich auf die Behauptung von Arbeitsüberlastung der Behörde hinauslaufe. Eine solche könne gegebenenfalls ein Verschulden der handelnden Organe, keinesfalls jedoch ein Verschulden der jeweiligen Zentralstellen ausschließen, seien diese doch verpflichtet, die nachgeordneten Behörden mit personellen und sachlichen Mitteln so auszustatten, dass die anfallenden Arbeiten möglichst rasch erledigt werden könnten. Soweit sich die Beklagten auf den Zusammenhang zwischen jenem Verfahren, in dem die Notwendigkeit nachträglicher Auflagen zu prüfen sei, mit dem Verfahren auf Ausweitung der Kapazität der Diskothek berufen, sei bereits darauf hingewiesen worden, dass ein Zuwarten mit der Schallpegelmessung und der Erteilung von Auflagen nur dann vertretbar gewesen wäre, wenn die Erkenntnisse des Parallelverfahrens diesem Verfahren zugute gekommen, für dieses also verwertbar gewesen wären. Ungeachtet des Hinweises auf eine mögliche Verminderung des Schallpegels um drei Dezibel bei einer doppelten Gästeanzahl wäre doch zu berücksichtigen, dass ein Diskothekenbetrieb fallweise auch bei nicht voll besetztem Lokal stattfinde, der schalldämmende Effekt der erhöhten Gästeanzahl also nicht stets wirke. Die Organe des MBA 1/8 hätten daher nicht in vertretbarer Weise davon ausgehen können, dass für den Fall der Genehmigung der beantragten Erweiterung die vorzuschreibenden Lärmschutzanlagen geringer sein würden als bei unverändertem Fassungsvermögen. Ganz unabhängig von der Entscheidung über den Erweiterungsantrag wäre ein Einschreiten der Behörde schon angesichts der bereits langen Verfahrensdauer und der mit dem unveränderten Betrieb verbundenen Lärmbelästigung dringend geboten gewesen. Insgesamt sei es nicht vertretbar gewesen, mit den gebotenen Maßnahmen gegen die Lärmbelästigung bis zur Erledigung des Verfahrens über die Erweiterung des Fassungsraums der Diskothek zuzuwarten. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen seien zwischen dem 9. 10. 1991 und 22. 11. 1996 unvertretbare Verfahrensverzögerungen aufgetreten, die einen Amtshaftungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach rechtfertigten. Ohne diese ungerechtfertigte Verfahrensverzögerung (von 719 Tagen) wären die erst mit Bescheid vom 22. 11. 1996 erteilten Auflagen bereits am 11. 11. 1994 bescheidmäßig zu verfügen gewesen. Die sich auf den Zeitraum 11. 11. 1994 bis 22. 11. 1996 beziehende Schadenersatzpflicht der Beklagten sei dem Grunde nach mit Zwischenurteil festzustellen. Hinsichtlich der Anspruchshöhe lasse sich wegen fehlender Feststellungen eine Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung allerdings nicht vermeiden, wobei es der Klägerin auch obliege, ihre Schadenersatzforderungen genauer aufzuschlüsseln und diese der eingetretenen Verfahrensverzögerung inhaltlich (was die Vertretungskosten betrifft) und zeitlich (was den Verdienstentgang betrifft) zuzuordnen. Soweit Gewinnentgang aus dem Hotelbetrieb geltend gemacht werde, werde dieser - im Rahmen des Klagebegehrens - für jene Zeitspanne zuzusprechen sein, um die das Verfahren zu lange gedauert habe. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil sich die Entscheidung zum Anspruchsgrund nur mit Fragen des Einzelfalls auseinandersetze; gegen die „Aufhebung der Entscheidung zur Anspruchshöhe" sei ein Rechtsmittel jedenfalls unzulässig.

Die Revision des Zweitbeklagten ist zulässig und mit ihrem Aufhebungsantrag berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Soweit die Revisionswerberin dem Berufungsgericht grundsätzlich entgegenhält, ein Amtshaftungsanspruch könne mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs dann nicht bestehen, wenn die Verzögerung darauf beruhe, dass die Zentralstelle die betreffende Behörde nicht mit den erforderlichen Mitteln ausgestattet hat, ist ihr zuzugestehen, dass eine derartige Auffassung in der Rechtsprechung früher vertreten wurde (vgl SZ 65/94 ua). Bereits in der zu 1 Ob 191/99s ergangenen Entscheidung ist der erkennende Senat von dieser Auffassung allerdings abgerückt und hat Amtshaftung - wenn auch im Rahmen eines obiter dictum - für ein solches Organisationsverschulden bejaht: Auch die hierarchisch übergeordneten Organe seien verpflichtet, daran mitzuwirken, dass die zur Sachentscheidung berufenen Stellen, die etwa infolge Arbeitsüberlastung die Entscheidungsfrist nicht einhalten können, in den Stand gesetzt werden, ihre Entscheidung fristgerecht zu treffen. Räumt der Staat bestimmten Personen (hier: den Nachbarn) Rechte ein oder übernimmt er es, deren Interessen zu schützen, hat er auch für die Durchsetzung Sorge zu tragen (vgl auch Schragel, AHG³ Rz 133). Der Schutzzweck der einschlägigen Normen begründet eine - auch gegenüber den Betroffenen rechtlich relevante - Pflicht des Rechtsträgers, die zeitgerechte Erledigung der Aufgaben zu gewährleisten.

Der Hinweis des Revisionswerbers darauf, sein Einwand, zunächst wären die Ansuchen anderer, schon viel länger wartender Parteien zu erledigen gewesen, hätte nicht abgelehnt werden dürfen, geht schon deshalb ins Leere, weil die Beklagten gar nicht konkret dargelegt haben, mit welchen Agenden die zuständigen Mitarbeiter der Gewerbebehörde bzw der von dieser beigezogenen anderen Behörden vordringlich beschäftigt und warum diese dringender gewesen wären als die Prüfung der Notwendigkeit nachträglicher Auflagen für den Diskothekenbetrieb, durch den sich zahlreiche Anrainer erheblich beeinträchtigt fühlten. Dem bloß zeitlichen Zuvorkommen mit Anträgen oder Ersuchen um Lärmmessungen kommt keineswegs alleinentscheidende Bedeutung zu. Fehlendes ausreichend detailliertes Vorbringen kann auch nicht durch den Hinweis auf den zu erwartenden Inhalt einer Zeugenaussage ersetzt werden. Insgesamt können die vom Berufungsgericht aufgezeigten Zeiträume der Untätigkeit der Behörde daher nicht als gerechtfertigt angesehen werden.

Insbesondere sind die Revisionsausführungen auch nicht geeignet, die Richtigkeit der Auffassung des Berufungsgerichts zu erschüttern, die Gewerbebehörde hätte unter den gegebenen Umständen mit der Erteilung von Auflagen nicht so lange zuwarten dürfen, bis auch eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für das Erweiterungsersuchen des Diskothekenbetreibers vorlag. Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass das Interesse einer Vielzahl von Anrainern, keiner übermäßigen Lärmbelästigung ausgesetzt zu sein, größere Dringlichkeit hat, als das Ersuchen des Betreibers um Ausweitung seiner Kapazität. Da nicht abzusehen war, wann dieses Erweiterungsersuchen endgültig erledigt werden kann, wäre jedenfalls vordringlich zu prüfen gewesen, ob die Anrainer einer unzumutbaren Lärmbelästigung durch den bisher genehmigten Betrieb ausgesetzt sind.

Auf die Revisionsausführungen zu den einzelnen Zeiträumen, für die das Berufungsgericht eine unvertretbare Untätigkeit der Behörde angenommen hat, ist schon deshalb nicht näher einzugehen, weil feststeht, dass die Klägerin spätestens im Oktober 1991 Beschwerden über erhebliche Lärmbelästigung vorbrachte und in der Folge auch im Rahmen einer von der Behörde beschlossenen nächtlichen Hörprobe eine „erhebliche Schallbelästigung" festgestellt wurde. Dass diese Hörprobe erst am 21. 1. 1994 durchgeführt wurde, vermag die Beklagten nicht zu entlasten, war doch von Anfang an klar, dass eine solche Maßnahme jedenfalls geboten war, damit sich die Behörde so früh wie möglich zumindest größenordnungsmäßig ein Bild über das Ausmaß der Lärmbelästigung machen kann. Wäre diese Maßnahme früher ergriffen und dabei die erhebliche Schallbelästigung festgestellt worden, hätten unverzüglich Maßnahmen zu einer exakten Objektivierung (Schallmessung) veranlasst werden müssen. Dass „man erst im März 1993 draufgekommen ist", dass besondere Messgeräte notwendig sind, kann die Beklagten ebenfalls nicht entlasten. Die Auffassung des Berufungsgerichts, bei zweckmäßigem und raschem Vorgehen hätte der Auflagenbescheid spätestens am 11. 11. 1994 erlassen werden müssen, begegnet keinen Bedenken.

Auch wenn somit die Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden ist, dass die Beklagten der Klägerin jene Vermögensnachteile zu ersetzen haben, die darauf beruhen, dass der Auflagenbescheid erst am 22. 11. 1996 und nicht schon am 11. 11. 1994 erlassen wurde, ist vom Revisionsgericht im Rahmen der gebotenen allseitigen rechtlichen Prüfung der Umstand aufzugreifen, dass in Fällen wie hier ein Zwischenurteil nicht in Betracht kommt. Wenn das Berufungsgericht formuliert, der geltend gemachte Gewinnentgang werde „für jene Zeitspanne zuzusprechen sein, um die das Verfahren zu lange gedauert hat", ist auch unklar, welche Schäden damit gemeint sind. Sollte das Berufungsgericht der Ansicht sein, es seien (nur) jene Schäden zu ersetzen, die darauf zurückzuführen sind, dass im genannten Zeitraum Gäste wegen der - von der Behörde nicht verhinderten - Lärmbelästigung ausgeblieben sind, so wäre die Kausalitätsfrage unrichtig gelöst. Entscheidend ist nämlich nicht allein, welche Gäste in diesem Zeitraum ausgeblieben sind, sondern auch, ob etwa später noch Gäste ausgeblieben sind, weil sie mit einer noch andauernden Lärmbelästigung rechneten oder weil sie einfach das Risiko von Störungen bei ihrem Hotelaufenthalt nicht eingehen wollten. Zur Abgrenzung von Schäden in dem soeben dargestellten, durch das Fehlverhalten der Beklagten adäquat verursachten Sinn von solchen, für die eine Kausalität zu verneinen ist, ist nun aber weder die vom Berufungsgericht gewählte Formulierung eines Zwischenurteils geeignet, noch ein anders formuliertes Zwischenurteil vorstellbar. Ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs kann nur gefällt werden, wenn ein Anspruch dem Grund und der Höhe nach strittig und bezüglich des Grundes Entscheidungsreife eingetreten ist. Kann der Anspruch hingegen lediglich nur hinsichtlich eines nicht ohne weiteres abgrenzbaren Teils dem Grunde nach als berechtigt beurteilt werden, kommt ein Zwischenurteil nicht in Betracht. Fehlen - wie hier - Feststellungen zu den durch das Fehlverhalten der Beklagten verursachten Schäden der Klägerin, kann die (klageabweisende) Entscheidung des Erstgerichts zur Gänze aufgehoben werden. Wie dargelegt kann daher das Zwischenurteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Der darüber hinausgehende berufungsgerichtliche Ausspruch, das Ersturteil werde „hinsichtlich der Anspruchshöhe" aufgehoben, ist ohnehin als nicht beigesetzt zu betrachten, weil für einen derartigen Ausspruch im Falle der Abänderung einer klageabweisenden Entscheidung in ein Zwischenurteil schon aus rechtlichen Gründen kein Raum bleibt (vgl nur 1 Ob 2/05h, 1 Ob 9/05p, SZ 2004/36).

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.