OGH 15Os97/25s

Spruch:

I. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * Pe* wird verworfen.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Pe* betreffenden Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

Pe* wird für die ihm zur Last liegenden Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG, des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und 3 SMG und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2 und 3 SMG unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB und des § 39 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von

acht Jahren

verurteilt.

Der Angeklagte Pe* wird mit seiner Berufung ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer diesen Angeklagten betreffenden Berufung auf die Strafneubemessung verwiesen.

Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.

II. Der Berufung des Angeklagten * P* und der diesen Angeklagten betreffenden Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht Folge gegeben.

Den Angeklagten P* und Pe* fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Soweit für das Rechtsmittelverfahren relevant, wurden mit dem angefochtenen Urteil * P* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (A./I./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (A./II./), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (A./III./), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2 und 3 SMG (B./) und des Vergehens der Entziehung von Energie nach § 132 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (C./) sowie * Pe* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (A./I./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und 3 SMG (A./II./) und des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2 und 3 SMG (B./) schuldig erkannt.

[2] Danach haben/hat in W* und andernorts

A./ vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 0,96 % Delta-9-THC und 12,63 % THCA,

I./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge erzeugt, und zwar P* und Pe* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) zwischen 15. Mai 2023 und 18. Oktober 2024 in zumindest zwei Anbauzyklen von jeweils 189 Pflanzen jeweils zumindest 6.600 Gramm, gesamt sohin zumindest 13.200 Gramm,

wobei sie die Straftat nach § 28a Abs 1 SMG als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung begingen und P* überdies schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war;

II./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge zwischen August 2023 und 18. Oktober 2024 mehreren Abnehmern überlassen, und zwar von dem zu A./I./ erzeugten Suchtgift

a./ P* und Pe* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) zumindest 6.600 Gramm Cannabiskraut,

b./ P* alleine zumindest weitere 5.505 Gramm Cannabiskraut,

wobei sie die Straftat nach § 28a Abs 1 SMG als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung begingen und P* schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war und die Straftat nach § 28a Abs 1 SMG in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge und Pe* die Straftat nach § 28a Abs 1 SMG in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge beging;

III./ P* erworben und besessen, und zwar bis 18. Oktober 2024 Cannabiskraut und Kokain, wobei er die Straftat ausschließlich zum eigenen persönlichen Gebrauch beging;

B./ Cannabispflanzen durch Betrieb von Suchtgiftplantagen unter Verwendung von Lampen und Lüftern zum Zweck der Gewinnung von Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz angebaut, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, und zwar im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB)

1./ P* und Pe* zwischen 15. Mai 2023 und 18. Oktober 2024 durch Aufzucht von insgesamt 189 Cannabispflanzen, enthaltend insgesamt zumindest 52 Gramm Delta-9-THC und 680 Gramm THCA,

2./ P*, Pe* und eine andere Angeklagte zwischen Juli/August 2024 und 18. Oktober 2024 insgesamt 332 Stück Cannabispflanzen, enthaltend insgesamt zumindest 183,4 Gramm Delta-9-THC und 2.404 Gramm THCA,

wobei P* und Pe* die Straftat nach § 28 Abs 1 SMG in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge und als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung begingen;

C./ P* zwischen 15. Mai 2023 und 18. Oktober 2024 mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, aus zwei im Urteil bezeichneten Anlagen, die der Zuführung von Energie dienten, Energie in einem 500 Euro übersteigenden Wert entzogen, indem er durch Verlegung von die Stromzähler umgehenden Leitungen elektrischen Strom zum Betrieb von Lampen und Lüftungen der zu B./ genannten Cannabisplantagen entnahm.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die von Pe* aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde. Aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO bekämpft die Staatsanwaltschaft betreffend diesen Angeklagten das Unterbleiben der Anwendung des § 39 Abs 1 StGB.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Pe*:

[4] Entgegen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) ist die – weder den Gesetzen folgerichtigen Denkens noch grundlegenden Erfahrungssätzen widersprechende (RIS-Justiz RS0099413) – Ableitung der Konstatierungen zur Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung und der darauf bezogenen subjektiven Tatseite dieses Angeklagten aus dem äußeren Geschehensablauf (RIS-Justiz RS0098671) im Zusammenhalt mit seiner eigenen Verantwortung sowie jener des Angeklagten P* (US 18 f) unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

[5] Indem der Beschwerdeführer unter Hinweis auf diese Beweisergebnisse für seinen Standpunkt günstigere Schlussfolgerungen im Tatsächlichen fordert, beschränkt er sich darauf, nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die Beweiswürdigung des Schöffengerichts zu bekämpfen.

[6] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als nicht berechtigt. Sie war daher zu verwerfen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

[7] Zutreffend macht die Anklagebehörde geltend, dass das Erstgericht seine Strafbefugnis überschritten hat (Z 11 erster Fall), weil es beim Angeklagten Pe* zu Unrecht die das Höchstmaß der angedrohten Freiheitsstrafe zwingend erhöhende (RIS-Justiz RS0133600, RS0133690) Bestimmung des § 39 Abs 1 StGB nicht angewendet hat (US 5 und 29 f).

[8] Nach den tatrichterlichen Feststellungen (US 9) wurde dieser Angeklagte mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. September 2013, AZ 83 Hv 92/13a, wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 StGB (in der damals geltenden Fassung) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten verurteilt, aus deren Vollzug er – nach teilweiser Verbüßung – am 26. Mai 2014 bedingt entlassen wurde.

[9] Sodann wurde er mit Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 22. Dezember 2014, AZ 39 Hv 121/14m, wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB (in der damals geltenden Fassung) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten verurteilt, welche er bis zum 22. Februar 2016 verbüßte.

[10] Unter Bedachtnahme auf dieses Urteil gemäß § 31 Abs 1 StGB wurde Pe* schließlich mit Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 3. Juli 2015, AZ 38 Hv 56/15x, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 dritter und vierter Fall, 15 StGB zu einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von einundzwanzig Monaten verurteilt. Zugleich wurde mit Beschluss die oben angeführte bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe widerrufen.

[11] Während des Vollzugs dieser Freiheitsstrafen floh der Angeklagte am 10. Juni 2016 aus der Justizanstalt W* (US 9), in welcher er diese Strafen nunmehr (wieder) verbüßt (US 1 iVm ON 104).

[12] Auf Basis dieser Feststellungen (RIS-Justiz RS0134000) wurde der Angeklagte Pe* somit schon zweimal (RIS-Justiz RS0090951) wegen Taten, die – angesichts des konstatierten Erzeugens mit Gewinnstreben (US 16, 25 f und 31) – auf der gleichen schädlichen Neigung beruhten (RIS-Justiz RS0087884; Jerabek/Ropper in WK² StGB § 71 Rz 8), zu Freiheitsstrafen verurteilt, wobei er diese wenigstens zum Teil verbüßt hat, weshalb die Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs 1 StGB vorliegen.

[13] Hinweise für das Vorliegen von Rückfallsverjährung nach § 39 Abs 2 StGB (vgl RIS-Justiz RS0133805) sind nicht aktenkundig.

[14] Die Kassation des Strafausspruchs ist in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur die Folge dieses Rechtsfehlers bei der Sanktionsfindung.

[15] Bei der damit erforderlichen Strafneubemessung war unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB und des § 39 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG von einem Strafrahmen von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.

[16] Erschwerend fielen das Zusammentreffen strafbarer Handlungen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), die Verurteilungen wegen auf gleicher schädlicher Neigung beruhender Taten (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB; vgl dazu RIS-Justiz RS0091527), die Tatbegehung während der Flucht aus der Strafhaft (US 9; ON 104; RIS-Justiz RS0090961) sowie die mehrfachen Deliktsqualifikationen ins Gewicht, mildernd waren demgegenüber die überwiegend geständige Verantwortung (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) sowie die teilweise Sicherstellung des Suchtgifts zu werten (§ 32 Abs 3 StGB; Riffel in WK² StGB § 34 Rz 33).

[17] Davon ausgehend erweist sich die im Spruch genannte Freiheitsstrafe als tat‑ und schuldangemessen.

[18] Auf die Strafneubemessung war der Angeklagte Pe* ebenso zu verweisen wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer diesen Angeklagten betreffenden Berufung.

Zu den Berufungen betreffend den Angeklagten P*:

[19] Das Erstgericht verhängte über diesen Angeklagten unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren (US 5).

[20] Als erschwerend wertete es vier einschlägige Vorverurteilungen, das Zusammentreffen strafbarer Handlungen sowie die mehrfachen Deliktsqualifikationen, als mildernd hingegen das großteils reumütige Geständnis, die „lange Zeit des Wohlverhaltens“ sowie die teilweise Sicherstellung des Suchtgifts (US 29).

[21] Der Oberste Gerichtshof legte diesen Strafzumessungskatalog – abgesehen von der Annahme, der Angeklagte habe sich lange Zeit wohlverhalten, – auch seinen Erwägungen zugrunde.

[22] Die Staatsanwaltschaft, die eine Erhöhung der Freiheitsstrafe fordert, weist zutreffend darauf hin, dass der Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 18 StGB nicht vorliegt. Unter längerer Zeit im Sinn des angesprochenen Milderungsgrundes ist nämlich eine Zeitspanne zu verstehen, die sich an der fünfjährigen Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs 2 StGB orientiert (Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB¹⁵ § 34 Rz 15). Auch unter Berücksichtigung des langen Tatzeitraums (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), welchen die Staatsanwaltschaft zutreffend hervorhebt, erachtete der Oberste Gerichtshof die vom Erstgericht ausgemessene Freiheitsstrafe als tat- und schuldangemessen.

[23] Dem Berufungsargument des Angeklagten, das Erstgericht habe sein reumütiges Geständnis zu wenig gewichtet, war nicht beizutreten. Ebenso wenig hätte den einschlägigen Vorverurteilungen mit Blick auf die seither vergangene Zeit geringeres Gewicht beigemessen werden sollen oder zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt werden müssen, dass dieser im Rahmen der kriminellen Vereinigung „offenbar“ nur eine untergeordnete Rolle gespielt hatte.

[24] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.