OGH 15Os97/15a

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Der Privatbeteiligten J***** Gruppe GmbH fallen die durch ihr Rechtsmittel verursachten Kosten des Strafverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Mag. Werner Hö*****, Manfred B***** und Robert H***** von der wider sie erhobenen Anklage, es haben in W*****

A./ im Rahmen des Verfahrens zur Vergabe des Auftrags „Leasing von flexibel einsetzbarem Hilfspersonal“, GZ: AKH/VWI/O/9/2004, durch die Stadt Wien ‑ Wiener Krankenanstaltenverbund ‑ Allgemeines Krankenhaus der Stadt Wien (AKH)

I./ Manfred B***** als (interimistischer) Leiter der Verwaltungsdirektion des AKH am 18. Dezember 2007 seine ihm als Beamter im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung durch behördlichen Auftrag eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der Stadt Wien, somit über fremdes Vermögen, zu verfügen oder diese zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht, dass er den gegenständlichen Auftrag an die Akademischer G***** GmbH (A*****) vergab und mit diesem Unternehmen ohne sachliche Rechtfertigung namens der Stadt Wien einen unbefristeten Vertrag abschloss, obwohl das Angebot der J***** Personalmanagement GmbH (nunmehr: J***** Gruppe GmbH) durch die Bewertungskommission erstgereiht wurde und daher dieses Unternehmen Bestbieter war, wobei das Angebot der A***** um einen Betrag von 2.462.071,68 Euro pro Jahr gegenüber dem der J***** Personalmanagement GmbH überhöht war, wodurch der Stadt Wien ein 50.000 Euro übersteigender Vermögensnachteil in Höhe von 2.462.071,68 Euro pro Jahr zugefügt werden sollte und in einer nicht mehr feststellbaren, 50.000 Euro um ein Vielfaches übersteigenden Höhe zugefügt wurde;

II./ Mag. Werner Hö***** als mit der Durchführung des Vergabeverfahrens betrauter Mitarbeiter des AKH wissentlich zu der unter A./I./ beschriebenen strafbaren Handlung des Manfred B***** beigetragen, indem er Ende September/Anfang Oktober 2006 im Zuge des Vergabeverfahrens nach dem Ende einer Verhandlungsrunde dem Geschäftsführer Dragan J***** der bestbietenden J***** Personalmanagement GmbH mitteilte, er habe „zu billig angeboten“, er würde „das nie schaffen“ und man habe „einen anderen Wunschkandidaten“, sowie dadurch, dass er gemeinsam mit B***** J***** aufforderte, dieser solle das Angebot seines Unternehmens zurückziehen, weiters dadurch, dass er für J***** ein Schreiben aufsetzte, mit welchem dieser namens der J***** Personalmanagement GmbH deren Angebot zurückziehen sollte und dieser das Angebot auch tatsächlich zurückzog;

B./ im Rahmen des Verfahrens zur Vergabe des Auftrags „Überlassung von Arbeitskräften und Erbringung von Managementleistungen für das Allgemeine Krankenhaus der Stadt Wien ‑ Universitätskliniken“, GZ: AKH/VWI/O/47/2008, durch die Stadt Wien ‑ Wiener Kranken-anstaltenverbund ‑ AKH

I./ Mag. Werner Hö***** Anfang Juni 2010 als mit der Durchführung dieses Vergabeverfahrens betrauter Mitarbeiter des AKH mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten, nämlich Univ.‑Prof. Dr. Reinhard K***** als für den Abschluss dieses Vergabeverfahrens zuständiger Direktor der Teilunternehmung AKH, einen Dritten, nämlich das Unternehmen A*****, durch eine zu Unrecht erfolgte Auftragserteilung unrechtmäßig zu bereichern, Univ.‑Prof. Dr. K***** durch nachfolgend angeführte Täuschung über Tatsachen zu der ohne sachliche Rechtfertigung erfolgten Erteilung des gegenständlichen Auftrags an die A***** verleitet, obwohl es sich dabei nicht um den Bestbieter handelte, weil das Angebot der A***** um einen Betrag von 3.081.085,92 Euro pro Jahr gegenüber dem der J***** Gruppe GmbH überhöht war, und dadurch die Stadt Wien in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag von 3.081.085,92 Euro pro Jahr am Vermögen geschädigt werden sollte und in einem nicht mehr feststellbaren, 50.000 Euro um ein Vielfaches übersteigenden Ausmaß am Vermögen geschädigt wurde, indem er Univ.‑Prof. Dr. K***** die schriftliche Auftragserteilung mit der darin implizit enthaltenen unzutreffenden Behauptung vorbereitete und vorlegte, ein korrektes Vergabeverfahren durchgeführt zu haben, bei dem die A***** hervorgekommen war, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war, weil

1./ er den Text der Ausschreibung zu dem gegenständlichen Vergabeverfahren derart konzipierte, dass dieser suggerieren sollte, letztere habe einen freien und fairen Wettbewerb zur Folge, wobei der Text tatsächlich auf das Unternehmen A***** zugeschnitten war,

2./ er und Robert H***** als Mitglieder der für das gegenständliche Vergabeverfahren eingesetzten Bewertungs-kommission die Bestbieterermittlung und Zuschlags-entscheidung nicht nach sachlichen Erwägungen trafen, sondern der A***** ‑ ungeachtet der in deren Angebot enthaltenen Qualität und deren Preises ‑ jedenfalls den Auftrag zukommen lassen wollten, sich daher von sachfremden und persönlichen Motiven leiten ließen,

3./ er, Manfred B***** und Robert H***** die beiden Geschäftsführer der bei gleicher Qualität günstiger anbietenden J***** Gruppe GmbH Dragan und Vuka J***** aufforderten, die innerhalb der Stillhaltefrist gegen die Zuschlagsentscheidung beim Vergabekontrollsenat Wien eingebrachten Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuziehen und keine neuen Anträge einzubringen, ihnen die Verlängerung eines Dienstleistungsvertrags über die Reinigung des OP‑Bereichs bzw dessen Erteilung im Falle einer Neuausschreibung in Aussicht stellten und dazu H***** mit Wissen und Wollen von Mag. Hö***** und B***** ein „Stilles Übereinkommen“ aufsetzte, mit welchem die derart in Aussicht gestellte Vorgehensweise schriftlich festgehalten wurde;

II./ nachgenannte Personen vorsätzlich zu der unter B./I./ beschriebenen Straftat von Mag. Werner Hö***** beigetragen, und zwar

1./ Robert H***** durch die zu B./I./2./, B./I./3./ und C./ beschriebenen Tathandlungen;

2./ Manfred B***** durch die zu B./I./3./ beschriebene Tathandlung;

C./ Robert H***** am 2. und 5. März 2010 im Rahmen der zu B./I./3./ beschriebenen Tathandlungen und im Wissen, dass das AKH der hauptsächliche Auftraggeber der J***** Gruppe GmbH ist, durch die gegenüber deren Geschäftsführern Dragan und Vuka J***** mehrfach geäußerten, sinngemäßen Worte, die „Firma J*****“ werde vom AKH nie wieder einen Auftrag erhalten, den ihnen in Aussicht gestellten Auftrag zur Reinigung des OP‑Bereichs sowie sämtliche weiteren Aufträge im AKH verlieren, mithin durch Drohung mit der Verletzung am Vermögen sowie der Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz dieses Unternehmens, diese zu einer Handlung, nämlich zur Zurückziehung der unter B./I./3./ beschriebenen Anträge genötigt, die die J***** Gruppe GmbH an deren Vermögen schädigte, wobei er dabei mit dem Vorsatz handelte, durch das Verhalten der Genötigten die A***** durch den in weiterer Folge zu Unrecht erteilten Auftrag unrechtmäßig zu bereichern,

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Gemäß § 366 Abs 1 StPO wurden die Privatbeteiligten Stadt Wien und J***** Gruppe GmbH mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen die Freisprüche richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft, die die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO geltend macht, und der Privatbeteiligten J***** Gruppe GmbH, die ihre Nichtigkeitsbeschwerde bloß angemeldet (ON 310), aber nicht ausgeführt hat.

Das Rechtsmittel der genannten Privatbeteiligten war gemäß § 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a Z 2 StPO zurückzuweisen, weil die Nichtigkeitswerberin bei der Anmeldung keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt bezeichnet hat.

Aber auch die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft verfehlt ihr Ziel.

Ihr ist voranzustellen:

Gründet das Gericht einen Freispruch auf die Annahme, dass mehrere Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt sind, und trifft es zu diesen hinreichende (negative) Feststellungen, ist es unter dem Aspekt erfolgreicher Urteilsanfechtung erforderlich, alle die Tatbestandsverwirklichung ausschließenden (negativen) Konstatierungen deutlich und bestimmt als mangelhaft begründet (Z 5) oder unter Geltendmachung darauf bezogener Anträge aus Z 4 zu bekämpfen. Zur deutlichen und bestimmten Bezeichnung eines Begründungsmangels muss konkret auf jene Feststellungen Bezug genommen werden, auf die sich dieser beziehen soll; ein pauschaler Hinweis auf „sämtliche objektive(n) und subjektive(n) Tatbestandsmerkmale“ reicht dazu nicht hin. Hinsichtlich solcher Tatbestandsmerkmale wiederum, zu denen das Urteil keine ‑ sohin weder positive noch negative ‑ Konstatierungen enthält, ist ein Feststellungsmangel (Z 9 lit a) geltend zu machen (RIS‑Justiz RS0127315).

Zu A./:

Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) behauptet eine Unvollständigkeit der Begründung ‑ deutlich und bestimmt (ON 313 S 3 zweiter und dritter Absatz) nur ‑ der zum Befugnismissbrauch durch Ermessensausübung nach unsachlichen Kriterien und der darauf bezogenen subjektiven Tatseite getroffenen negativen Urteilsfeststellungen, weil das Schöffengericht dabei Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen habe, denen zufolge die J***** Gruppe GmbH von der Bewertungskommission des AKH zweimal an erster Stelle gereiht wurde und „somit objektiv Bestbieter war“.

Damit betrifft die Beschwerde schon insoweit keine entscheidenden Tatsachen, als die von ihr (aus Z 4 oder Z 5) unbekämpft gebliebenen Negativfeststellungen zum Schädigungsvorsatz den von der Beschwerdeführerin angestrebten Schuldspruch nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB von vornherein ausschließen (vgl RIS‑Justiz RS0130509).

Im Übrigen haben die Tatrichter ‑ der Beschwerde zuwider ‑ die als unerörtert reklamierten Bewertungsergebnisse ihren beweiswürdigenden Überlegungen als Grundlage vorangestellt (US 12 ff) und waren ‑ dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend ‑ nicht verhalten, sich mit ihnen in Richtung aller denkbaren Schlussfolgerungen auseinanderzusetzen (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 428), zumal bei einem Bewertungsvorgang wie gegenständlich („60 % für Qualität und 40 % für den Preis“ [US 12]) der Billigstbieter nicht jedenfalls „objektiv Bestbieter“ ist und sich das Urteil ohnedies auch darauf stützt, dass die Angeklagten der von A***** angebotenen höheren Betreuungsintensität einen gewichtigeren Stellenwert einräumten als die Kommission (US 15 f).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verkennt mit der Behauptung von Feststellungsmängeln (einschließlich der Darlegung, welche Konstatierungen aus ihrer Sicht geboten gewesen wären, und der Aufzählung von für diese sprechenden Verfahrensergebnissen) grundlegend, dass das Vorliegen von (negativen) Feststellungen zu einem Tatbestandsmerkmal das gleichzeitige Fehlen solcher Feststellungen ausschließt. Demgemäß mangelt es ihr an einer gesetzmäßigen Ausführung, weil sie die zu sämtlichen Tatbestandsmerkmalen getroffenen negativen Konstatierungen (US 16) übergeht (RIS‑Justiz RS0099810 [T6]). Eine Umdeutung des Vorbringens der Staatsanwaltschaft in eine Mängelrüge (vgl RIS‑Justiz RS0116879 [T3]) scheidet aus, zumal mit der bloßen Bezugnahme auf bestimmte Verfahrensergebnisse insbesondere weder deutlich und bestimmt zum Ausdruck gebracht wird, dass das Erstgericht deren Berücksichtigung unterlassen hätte (Z 5 zweiter Fall), noch dass die vom Erstgericht für seine negativen Konstatierungen angegebenen Gründe offenbar unzureichend seien (Z 5 vierter Fall).

Zu B./:

Deutlich und bestimmt (ON 313 S 8 vierter und fünfter Absatz, S 9 dritter und vierter Absatz, S 10 zweiter und dritter Absatz, S 11 dritter und vierter Absatz) reklamiert die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) nur die Nichtberücksichtigung von Verfahrensergebnissen, die sowohl Täuschungshandlungen als auch Täuschungsvorsatz der Angeklagten belegen sollen. Damit scheitert sie bereits am Fehlen der Bekämpfung (Z 4 oder Z 5) der vom Schöffengericht getroffenen Negativfeststellungen zum Schädigungs‑ und Bereicherungsvorsatz (US 26 iVm US 29).

Für die Rechtsrüge (Z 9 lit a) gilt das zu A./ Gesagte (vgl die Negativfeststellungen US 25 f).

Zu C./:

Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) macht deutlich und bestimmt (ON 313 S 17 zweiter und dritter Absatz) nur Unvollständigkeit der Begründung in Bezug auf die negativen Feststellungen zum darauf bezogenen Vorsatz geltend, dass der Angeklagte H***** das Ehepaar J***** „in Furcht und Unruhe versetzen“ und zur Zurückziehung des Einspruchs beim Vergabekontrollsenat nötigen wollte. Damit bezieht sie sich neuerlich auf keine für den angestrebten Schuldspruch entscheidenden Tatsachen. Denn sie verabsäumt dabei, einen Feststellungsmangel in Richtung eines (vom Drohenden gewollten) Bedeutungsinhalts einer ernst gemeinten Ankündigung einer bevorstehenden ‑ vom Willen des Drohenden abhängigen ‑ Rechtsgutbeeinträchtigung zu reklamieren. Überdies lässt sie die Negativfeststellungen zum (für eine Tatbestandsverwirklichung nach §§ 144 Abs 1, 145 Abs 1 Z 1 StGB erforderlichen) Schädigungs‑ und Bereicherungsvorsatz (US 28) unbekämpft (Z 4 oder Z 5).

Die einen Schuldspruch primär nach §§ 144 Abs 1, 145 Abs 1 Z 1 StGB, alternativ aber auch nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1, nach § 105 Abs 1 oder nach § 107 Abs 1 StGB anstrebende Rechtsrüge (Z 9 lit a) entbehrt einer prozessordnungsgemäßen Ausführung, weil sie zum einen mit der Behauptung von Feststellungsmängeln auch hier sämtliche negativen Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US 28) übergeht.

Zum anderen vernachlässigt sie mit der Behauptung der Eignung der Drohungen, begründete Besorgnisse iSd § 74 Abs 1 Z 5 StGB einzuflößen, abermals, dass das Schöffengericht gerade keine für diese rechtliche Beurteilung grundlegenden Tatsachenfeststellungen in Richtung eines (vom Drohenden gewollten) Bedeutungsinhalts einer ernst gemeinten Ankündigung einer (vom Willen des Drohenden abhängigen) bevorstehenden Verletzung am Vermögen und Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz (vgl Jerabek in WK² StGB § 74 Rz 34) getroffen hat (US 26, 28, 34; RIS‑Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher ‑ im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur ‑ ebenfalls bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Privatbeteiligten beruht auf § 390a Abs 1 zweiter Satz StPO.