OGH 15Os95/96

Spruch:

1. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung des Schuldspruchfaktums 2 im Ausspruch, daß Karin B***** durch die Betäubung durch längere Zeit in einen qualvollen Zustand versetzt wurde, und demgemäß in der rechtlichen Unterstellung dieser Tat unter § 202 Abs 2 zweiter Fall StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben.

Gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wird in der Sache selbst erkannt:

Leopold T***** hat durch die im aufrecht gebliebenen Teil des Punktes 2 des Schuldspruches umschriebene Tat das Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB begangen und wird hiefür nach § 201 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Gemäß § 43 a Abs 3 StGB wird ein Teil dieser Freiheitsstrafe im Ausmaß von sechzehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

2. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

3. Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

4. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der österreichische Staatsbürger Leopold T***** der Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB und der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt, weil er am 24.Juni 1994 in Stopfenreuth nachgenannte (österreichische) weibliche Personen durch Verabreichung von Rohypnol mit dem Wirkstoff Flunitrazepam in Verbindung mit Sekt betäubte, und sodann unter der Wirkung dieser Betäubung jenseits der österreichischen Bundesgrenze in der Slowakei

1 Christa W***** mit schwerer gegen sie gerichteter Gewalt zur Duldung des Beischlafes nötigte und

2 Karin B***** außer den Fällen des § 201 StGB mit Gewalt zur Duldung geschlechtlicher Handlungen, nämlich des Betastens ihrer Brüste und ihres Geschlechtsteiles, nötigte, wobei er sie (B*****) durch die Betäubung längere Zeit hindurch in einen qualvollen Zustand versetzte.

Rechtliche Beurteilung​

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 4, 5, 5 a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der lediglich teilweise Berechtigung zukommt.

Zur Verfahrensrüge (Z 4):

Zunächst sieht der Beschwerdeführer seine Verteidigungsrechte durch die Abweisung seiner Anträge auf Vernehmung der Zeugen Zlodo D***** sowie Barbara und Daniela St***** zur im Lokal D***** angeblich nicht erkennbaren Beeinträchtigung von Karin B***** und Christa W***** verletzt (der Zeuge Roland M***** war der Beschwerde zuwider zu diesem Beweisthema nicht beantragt worden - siehe S 383).

Das Schöffengericht ist im Zwischenerkenntnis und - dieses ergänzend - im Urteil davon ausgegangen, daß Karin B***** und Christa W***** sowohl im Lokal des Zlodo D***** als auch nach Beendigung der Bootsfahrt keinen - auch nicht motorisch - beeinträchtigten Eindruck hinterlassen haben (S 378, 379; US 20 f). Demnach hat das Erstgericht den laut Antrag zu beweisenden Umstand ohnedies als erwiesen angenommen, sodaß durch die Unterlassung der Beweisaufnahme Verteidigungsrechte nicht verletzt wurden (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 77).

Der in den Beschwerdeausführungen weiters behauptete Widerspruch zur Feststellung über eine von den Ärzten Dr. C***** und Dr. A***** später dennoch erkannte Beeinträchtigung der Motorik betrifft nicht mehr den abgewiesenen Antrag, sondern zielt vielmehr auf eine auch unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 5 StPO unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatrichter ab, die ausdrücklich darauf abstellten, daß die zwar Laien (und zwar auch einem sachverständigen Zeugen wie Dr. S*****, der situationsbedingt bei einer (bloß) gesellschaftlichen Begegnung keinen Anlaß hatte, die beiden Mädchen als Arzt im Hinblick auf medizinisch bedenkliche Bewegungsstörungen zu beobachten - vgl US 8 und S 93) nicht auffallende Störung der Motorik für die nach Rückkehr der Mädchen kritisch beobachtenden beiden Mediziner kraft ihrer Ausbildung (und auch unter Berücksichtigung der darauf jeweils konkret hinweisenden Anamnese) durchaus erkennbar war (US 20). Dabei konnte sich das Erstgericht zu Recht auch auf die Gutachten der Sachverständigen Univ.Doz.Dr.R***** und Univ.Prof.Dr.K***** stützen, die übereinstimmend darlegten, daß Rohypnol lediglich in der maximalen Wirkungsphase eine massive Störung der Motorik im Sinne einer der Narkosesituation gleichkommenden Erschlaffung bewirke, im übrigen aber lediglich eine im Zeitverlauf wechselnde Beeinträchtigung der Bewußtseinslage der betroffenen Person mit sich bringe, die - außerdem abhängig von der persönlichen Körperkonstitution des jeweiligen Tablettenkonsumenten und von der Wirkstoffkonzentration - von einem (bloß) euphorischen Zustand mit Erinnerungslücken bis hin zu einer allenfalls durch bruchstückhafte Erinnerungen aufgehellten Dispositionsunfähigkeit reicht, wobei dieses Verhalten der rohypnolbeeinträchtigten Person für (uneingeweihte) Beobachter durchaus unauffällig wirken kann (Gutachten Univ.Doz.Dr.R*****, S 364, 375; Gutachten Univ.Prof.Dr.K*****, S 375, 377).

Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auch als Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO gerügte Aktenwidrigkeit, wonach das Erstgericht das Gutachten des Sachverständigen Univ.Doz.Dr.R***** unrichtig wiedergebe (US 19), liegt bei eingehender Betrachtung nicht vor. Dieser Sachverständige konnte zwar aufgrund der im Körper der Zeuginnen vorgefundenen Restmengen an Rohypnol "nicht grundsätzlich ausschließen" (S 377 f), daß die Tabletten nachträglich (gemeint nach 15 Uhr und vor 18 Uhr des Tattages) eingenommen worden seien, weil die später ermittelten Wirkstoffkonzentrationen auch bei einer Einnahme einer Tablette Rohypnol gegen 18 Uhr hätten eintreten können. Der Einwand des Beschwerdeführers übergeht allerdings die weiteren Ausführungen des Gutachters, wonach in diesem Fall die in seinem Gutachten mehrfach beurteilte Symptomatik der Zeuginnen B***** und W***** zwischen 11 und 15 Uhr dann aus medizinischer Sicht nicht erklärbar wäre (S 378). Im Zusammenhalt mit der Feststellung des Sachverständigen, daß die Schilderungen dieser Zeuginnen über ihren beeinträchtigten Zustand im genannten Zeitraum medizinisch nachvollziehbar der Wirkung von Rohypnol entspricht, wobei eine solche Darstellung der Sympthomatik durch einen im Umgang mit Rohypnol unversierten Laien nicht nachvollziehbar wäre (S 368 und 370), konnte daher das Erstgericht beweiswürdigend durchaus auch gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Univ.Doz.Dr.R***** unter Bezugnahme auf die als glaubwürdig erachteten Aussagen der Zeuginnen B***** und W***** eine nachträgliche Rohypnoleinnahme ausschließen.

In bezug auf das im Beweisantrag vom 21.Februar 1996 genannte Beweisthema, wonach eine der Zeuginnen (entweder B***** oder W*****), auf eine Tablettenfolie deutete und erklärte, "das müsse man nun einnehmen, um richtig draufzukommen" (vgl S 383 Punkt 2. und 3.), ging das Erstgericht jedenfalls im Urteil davon aus, daß diese durch die beantragten Zeugen (M***** und D*****) unter Beweis zu stellende Äußerung tatsächlich gefallen sein kann (US 19 f), sodaß auch in diesem Punkt mangels Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten ein Verfahrensmangel (Z 4) nicht vorliegt.

Soweit sich das Schöffengericht im gegebenen Zusammenhang damit auseinandersetzt, daß bei unterstellter Möglichkeit einer solchen Äußerung offen bleibt, was sich in dieser Folie befand, ob eine der beiden Zeuginnen eine solche in der Folie befindliche Substanz auch eingenommen hat und ob diese Äußerung nicht eine Auswirkung einer schon bestehenden Rohypnolbeeinträchtigung war (US 19 f), ist dies entgegen den Beschwerdeausführungen keine vorgreifende Beweiswürdigung, sondern eine für die Frage der Entscheidungswesentlichkeit des unter Beweis gestellten Umstandes notwendige Erörterung.

Die vom Beschwerdeführer mit Beweisantrag vom 9.Jänner 1996 (S 339, Punkt 2.) begehrte Feststellung, wonach Christa W***** zwischen dem ersten Verlassen des Restaurants D***** und der späteren Wiederkehr gebadet hat, wurde vom Erstgericht getroffen (US 8 und 13 f), sodaß auch für die Vernehmung der Zeuginnen Andrea M***** und Roba Sta***** kein Anlaß bestand.

In Ansehung des vom Beschwerdeführer beantragten Ortsaugenscheins ist der vom Erstgericht bereits in der Zwischenentscheidung zum Ausdruck gebrachten Ansicht (S 378 und US 18 f) beizupflichten, daß ein solcher nach Lage des Falles nur mittelbarer Beweis durch andere Beweisaufnahmen, wie etwa die Aussagen der Gendarmeriebeamten und der Gutachter, aber auch durch die Schilderung der Bewegungsabläufe durch die Zeuginnen B***** und W*****, substituiert werden kann (Bertel, Strafprozeßrecht4, Rz 689).

Insgesamt zeigt sich daher, daß mit der Abweisung der in der Beschwerde angeführten Beweisanträge weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet wurden.

Zur Mängelrüge (Z 5):

Den Beschwerdeausführungen zuwider liegt weder eine Aktenwidrigkeit noch eine unvollständige Begründung des Urteils vor.

Das Erstgericht ging ausdrücklich auf die vom Sachverständigen Univ.Prof. Dr.K***** in seinem Gutachten beschriebenen Aufwacheffekte ein, wonach ein Bad bei einer rohypnolbeeinträchtigten Person die Motorik (nicht unbedingt auch die Erinnerungsfähigkeit) kurzfristig wiederherstellen kann, bezog sich allerdings - aktenkonform - darauf, daß der Sachverständige diese Weckwirkung selbst weitgehend relativierte (S 377 und US 13 f). In bezug auf die Einlassung des Angeklagten nahm das Erstgericht lediglich als erwiesen an, daß Christa W***** nach dem Geschlechtsverkehr mit ihm in der Donau badete; im übrigen erachtete das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) als nicht überzeugend, sodaß die dem widersprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers nur eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung beinhalten.

Soweit er einen Widerspruch der Urteilsfeststellungen über die Anzahl der von beiden Tatopfern eingenommenen Rohypnoltabletten mit den Darlegungen des Zwischenerkenntnisses zum Beweisantrag Punkt 2. vom 21. Februar 1996 (S 379) behauptet, verkennt er, daß sich diese Ausführungen lediglich auf das dort in Rede stehende Beweisthema beziehen, wonach eine der beiden Frauen auf eine Tablettenfolie verwies (S 383).

Im übrigen ist es entgegen den Beschwerdeausführungen nicht von Belang, wann und auf welche Weise der Angeklagte die als Tatmittel verwendeten Rohypnoltabletten in Pulverform brachte (vgl allerdings die Feststellungen, wonach er die Tabletten zerstieß - US 5), betrifft dies doch nur eine Vorbereitungshandlung der Tat, die lange vor dem Zusammentreffen mit den späteren Tatopfern vorgenommen worden sein kann.

Aber auch die behauptete Unvollständigkeit liegt nicht vor.

Das Schöffengericht ist beweiswürdigend davon ausgegangen, daß die Verantwortung des Angeklagten unglaubwürdig sei (US 11); dem steht nicht entgegen, daß Teile seiner an sich unglaubwürdigen Verantwortung, sofern sie mit anderen glaubwürdigen Beweisergebnissen in Einklang stehen, in den Urteilsfeststellungen Niederschlag finden. Wenn der Angeklagte daher behauptet hat, die Zeugin W***** habe einmal vor und einmal nach dem Geschlechtsverkehr gebadet, das Gericht aber auf Grund der bei dieser Zeugin aufgefundenen nassen Badeanzuges die Feststellung traf, die Zeugin hätte nur einmal, und zwar nach dem Verkehr gebadet, wurde damit die Verantwortung des Angeklagten nicht übergangen, vielmehr (auch) dieser Teil als unglaubwürdig erachtet.

Zur Tatsachenrüge (Z 5 a):

Entgegen den Darlegungen in der Nichtigkeitsbeschwerde ergeben sich aus den Akten keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen, wonach zwar mehrere Personen die Einschränkung der Motorik der beiden Tatopfer nicht bemerkten, wohl aber zwei Ärzte erst Stunden später; zu Recht verweist insoweit das Erstgericht auf die Fachkunde der die Zeuginnen B***** und W***** gezielt untersuchenden Ärzte (US 20), sodaß eine unterschiedliche Beurteilung ansonsten nicht bedenklich erscheinender Symptome durchaus erklärbar ist.

Zum behaupteten Widerspruch über die Menge der von den Tatopfern eingenommenen Rohypnoltabletten ist auf die Ausführungen zum inhaltsgleichen Einwand in der Mängelrüge zu verweisen.

Entgegen den der Sache nach auf Feststellungsmängel abzielenden Behauptungen in der Tatsachenrüge konstatierte der Schöffensenat auch die konkreten Wirkungen des von den Tatopfern eingenommenen Rohypnols (US 6 f und 10), wobei sich das Erstgericht dabei zutreffend auf die Gutachten der beiden Sachverständigen stützen konnte (US 12 ff und 18).

Zur Rechtsrüge (Z 10):

Bereits im Rahmen der Mängelrüge behauptet der Beschwerdeführer unzureichende Feststellungen zum (objektiven wie auch subjektiven) Vorliegen einer schweren Gewalt iSd § 201 Abs 1 StGB. Der Angeklagte übergeht dabei die Darlegungen der Tatrichter, wonach er den beiden Frauen Rohypnol zusammen mit Alkohol einflößte, um sie willenlos zu machen und in der Folge geschlechtlich zu mißbrauchen (US 5). Dem Urteilssachverhalt ist weiters zu entnehmen, daß die beiden Frauen infolge des Rohypnols tatsächlich willenlos wurden, wobei der Beschwerdeführer Karin B***** in diesem Zustand auf die Brust und die Scheide griff (US 6) und mit der völlig regungslosen Christa W***** den Geschlechtsverkehr vollzog (AS 7). Durch den Rohypnoleinfluß wurden beide Frauen in ihrer Dispositions- und Diskretionsfähigkeit massiv eingeschränkt; sie waren nicht in der Lage, das Geschehen zu steuern bzw willentlich zu beeinflussen, obgleich eine der beiden geistig einen Teil dieses Geschehens mitbekam, jedoch ihr Körper dem Willen nicht gehorchte und durch die Rohypnolwirkung überdies Erinnerungslücken auftraten (US 10). Diese Zustandsveränderung der beiden Opfer bezweckte der Angeklagte nach der Urteilsbegründung geradezu (US 22). Entgegen den einen Feststellungsmangel behauptenden Beschwerdeausführungen hatte der Angeklagte nach den Urteilskonstatierungen bereits beim Einsatz des Nötigungsmittels, also der Verabreichung von Rohypnol, den Vorsatz, mit Christa W***** nach Ausschaltung ihres Willens einen Geschlechtsverkehr zu vollziehen (US 21) und Karin B***** sonst geschlechtlich zu mißbrauchen (US 22). Insoweit bringt der Beschwerdeführer daher den geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrund, der stets ein Festhalten am Urteilssachverhalt voraussetzt, nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Eine Betäubung iSd § 201 Abs 1 letzter Satz StGB liegt dann vor, wenn der Wille des Opfers nicht erst allmählich durch berauschende Mittel gebeugt, sondern durch einen überraschenden und unvorhergesehenen Angriff völlig ausgeschaltet wird (Foregger/Kodek, StGB5, § 201 Anm II). Eine solche für das Opfer unvorhersehbare Willensausschaltung kann auch durch die Verabreichung eines betäubenden Mittels geschehen (Pallin in WK, § 201 Rz 11a; JAB zur StGNov 1989, 4). Angesichts der im konkreten Fall durch die nicht erst allmählich, sondern in einem Zuge erfolgten Verabreichung der sich besonders gravierend auswirkenden Mixtur von Rohypnol und Alkohol hervorgerufenen massiven Einschränkung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit beider Mädchen, die einer völligen Ausschaltung ihres eigenen Willens gleichzuhalten ist, stellt sich dieses Vorgehen des Angeklagten entgegen der in seiner Rechtsrüge vertretenen Ansicht als schwere Gewalt iSd § 201 Abs 1 letzter Satz StGB als Nötigungsmittel zum Vollzug des Geschlechtsverkehrs mit Christa W***** dar; umso mehr ist der Gewaltbegriff des § 202 Abs 1 StGB im Hinblick auf die geschlechtliche Nötigung der Karin B***** erfüllt.

Im Rahmen der Rechtsrüge wendet der Beschwerdeführer noch ein, daß sein Vorgehen gegenüber der Zeugin B***** bloß von kurzer Dauer war und er somit die Qualifikation nach § 202 Abs 2 zweiter Fall StGB nicht zu verantworten habe.

Dieser Einwand ist im Ergebnis berechtigt:

Das Schöffengericht hat ausgeführt, daß Karin B***** durch die Betäubung einem qualvollen Zustand ausgesetzt wurde (US 22). Im Sinne dieser Ausführungen setzte das Gericht die Betäubung mit qualvollem Zustand gleich, dies indes zu Unrecht.

Unstrittig ist, daß - wie das Erstgericht zum Faktum 1. zutreffend ausgeführt hat - die Beigebung von Rohhypnol in ein alkoholisches Getränk zur Erwirkung der Bereitschaft zum Geschlechtsverkehr als Anwendung schwerer Gewalt zu beurteilen ist. Schwere Gewalt und qualvoller Zustand sind aber verschiedene Rechtsbegriffe.

Letzterer Umstand liegt vor, wenn das Opfer durch längere Zeit eine peinigende, schwere körperliche oder seelische Beeinträchtigung erleidet, wie etwa quälende Schmerzen oder Leiden, Angstzustände oder Depressionen, die längere Zeit fortdauern oder sich mehrmals wiederholen (Leukauf/Steininger, Komm3 § 106 RN 8) oder wenn das Opfer in Todesangst versetzt, seelisch schwer erschüttert oder gefesselt und geknebelt wird (Mayerhofer/Rieder StGB3 § 99 E 12 bis 14).

Weder anläßlich ihrer Vernehmung durch die Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos für Niederösterreich (S 75 ff) noch in der Hauptverhandlung (S 330 ff) hat die Zeugin B***** auch nur annähernd behauptet, in einem dieser Zustände gewesen zu sein oder sich in ähnlicher Beeinträchtigung befunden zu haben. Demnach läßt die Aktenlage die Annahme nicht zu, daß in einem neu durchzuführenden Beweisverfahren Feststellungen getroffen werden könnten, daß Karin B***** längere Zeit hindurch durch die Tat in einen qualvollen Zustand versetzt worden sei.

Demnach war gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO durch den Obersten Gerichtshof sofort in der Sache selbst zu erkennen und der bezügliche Ausspruch sowie die Qualifikation nach § 202 Abs 2 zweiter Fall StGB aus dem Urteil auszuscheiden.

Bei der dadurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, als mildernd hingegen, daß der Angeklagte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht.

Unter Abwägung dieser Strafzumessungsgründe erschien dem Obersten Gerichtshof eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren tätergerecht und schuldangemessen.

Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Taten zwar mit schwerer, jedoch nicht mit brutaler Gewalt verübt hat, und bei Bedachtnahme auf sein langjähriges Wohlverhalten konnte zur Erreichung der Strafzwecke mit der unbedingten Verhängung eines Teiles dieser Freiheitsstrafe im Ausmaß von acht Monaten das Auslangen gefunden werden. Eine Anwendung des § 43 Abs 2 StGB war jedoch im Hinblick auf die Angriffe gegen mehrere Tatopfer nicht angebracht.

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen. Zur Berufung der Staatsanwaltschaft ist lediglich anzumerken, daß die heimtückische Art der Tatbegehung nach Lage des Falls nicht als Erschwerungsgrund zu werten ist, weil nur durch die (heimliche) Betäubung durch Rohhypnol die Tatbestandsmerkmale der schweren Gewalt im Sinn des § 201 Abs 1 StGB und der Gewalt im Sinn des § 202 Abs 1 StGB erfüllt wurden; andernfalls würde ein Umstand, der schon die Strafdrohung bestimmt, zusätzlich als straferschwerend gewertet werden.