OGH 15Os87/12a

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld des Angeklagten O***** werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen (wegen des Ausspruchs über die Strafe) werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten Z***** und O***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch mehrere in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthält, wurde Rijad Z***** (zu A I. 1., II. und IV.) des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB, teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, (zu B) des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1 und Abs 2, 161 Abs 1 StGB, (zu C) des Vergehens des betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nach § 153d Abs 1 und Abs 3 StGB, (zu D II. 1.a. bis f.) der Vergehen der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs 1 Z 2 StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB und (richtig: zu D I.1. und II. 1.g. und h.) der Vergehen der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs 1 Z 1 StGB, teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Adnan O***** wurde mit dem selben Urteil (zu A I. 2.) des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB und (zu D II. 2.) der Vergehen der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs 1 Z 2 StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach haben - zusammengefasst - in Graz

A. in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

I. die nachgenannten Personen durch die Vorgabe, Dienstgeberin der zur Anmeldung gebrachten Dienstnehmer wäre die F***** GmbH, während diese Dienstnehmer jedoch bloß zum Schein für das genannte Unternehmen angemeldet wurden und in Wahrheit in auf eigene Rechnung im Baugewerbe tätigen Arbeiterpartien organisiert und beschäftigt waren, mithin durch Täuschung über Tatsachen mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich und Dritte, nämlich die Verantwortlichen dieser auf eigene Rechnung im Baugewerbe tätigen Arbeiterpartien, unrechtmäßig zu bereichern, zur Anmeldung dieser Personen und zur Abstandnahme der Geltendmachung und Einhebung der aus den Anmeldungen resultierenden Beiträgen zur Sozialversicherung und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz bei den tatsächlichen Dienstgebern verleitet, wodurch die Steiermärkische Gebietskrankenkasse als berechtigter Sozialversicherungsträger sowie die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse durch Amir H***** und Rijad Z***** in einem jeweils 50.000 Euro übersteigenden Betrag sowie durch Adnan O***** in einem 3.000 Euro, nicht aber 50.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen geschädigt wurden und zwar:

1. Amir H***** und Rijad Z***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Geschäftsführer der F***** GmbH

a. im Zeitraum von 16. Mai bis 2. November 2006 in zahlreichen Angriffen Verantwortliche der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse durch die Anmeldung von insgesamt 180 Dienstnehmern, wodurch sie einen Schaden in Form von unberichtigt aushaftenden Beiträgen zur Sozialversicherung in der Höhe von ca 300.000 Euro herbeiführten;

b. im Zeitraum von 16. Mai bis 13. Oktober 2006 in zahlreichen Angriffen Verantwortliche der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse durch die Meldung von insgesamt 103 Dienstnehmern, wodurch sie einen Schaden in Form von unberichtigt aushaftenden Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz in der Höhe von ca 230.000 Euro herbeiführten;

2. Adnan O*****

a. im Zeitraum von 18. Mai bis 2. November 2006 in zahlreichen Angriffen Verantwortliche der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse als berechtigtem Sozialversicherungsträger durch die Anmeldung von insgesamt 24 Dienstnehmern, wobei er einen Schaden in Form von unberichtigt aushaftenden Beiträge zur Sozialversicherung in der Höhe von 41.062,03 Euro herbeiführte und

b. im Zeitraum von 18. Mai bis 4. September 2006 in drei Angriffen Verantwortliche der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse durch die Meldung von insgesamt drei Dienstnehmern, wobei er einen Schaden in Form von unberichtigt aushaftenden Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz in der Höhe von 4.757,68 Euro herbeiführte;

II. Amir H***** und Rijad Z***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als faktische Geschäftsführer der F***** GmbH

1. zur Ausführung der zu I. 2. geschilderten Tathandlungen des Adnan O***** dadurch beigetragen, dass sie dem Genannten Geschäftsunterlagen zur Herstellung eines eigenen Firmenstempels zum Zweck der Durchführung der geschilderten Scheinmeldungen zur Verfügung stellten und ihr damit verbundenes Einverständnis mit derartigen Scheinmeldungen durch den Genannten zu erkennen gaben;

2. zur Ausführung von in gewerbsmäßiger Absicht begangenen Betrugshandlungen des Avdija S***** zum Nachteil der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse sowie der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse im Gesamtbetrag von 76.593,79 Euro dadurch beigetragen, dass sie dem Genannten Geschäftsunterlagen der F***** GmbH sowie mit einem Firmenstempel der F***** GmbH versehene Blankoanmeldeformulare zum Zweck der Durchführung der Scheinanmeldung von 25 Arbeitern bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse und 12 Arbeitern bei der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Verfügung stellten und ihr damit verbundenes Einverständnis mit derartigen Scheinmeldungen durch den Genannten zu erkennen gaben;

...

IV. Amir H***** und Rijad Z***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Geschäftsführer der F***** GmbH die nachgenannten Personen durch die Vorgabe, Dienstgeberin der zur Anmeldung gebrachten Dienstnehmer wäre die F***** GmbH, während diese Personen in Wahrheit gar keiner Beschäftigung nachgingen, mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten Dritte, nämlich diese in Wahrheit gar nicht beschäftigten Personen, unrechtmäßig zu bereichern, zu nachstehenden Handlungen verleitet, die die nachangeführten Institutionen in einem unbekannten, zwar 3.000 Euro, nicht jedoch 50.000 Euro übersteigenden Gesamtbetrag an deren Vermögen schädigten, und zwar

1. im Zeitraum von 29. Mai bis 15. Oktober 2006 in zahlreichen Angriffen Verantwortliche der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse als berechtigtem Sozialversicherungsträger durch die Anmeldung von insgesamt 16 Personen zur Gewährung von Leistungen aus der Sozialversicherung in unbekannten Gesamtwert und

2. im Zeitraum von 1. Juni bis 2. Oktober 2006 in mehreren Angriffen Verantwortliche der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse durch die Meldung von insgesamt sieben Personen zur Gewährung von Leistungen aus der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse in unbekanntem Gesamtwert;

B. Amir H***** und Rijad Z***** als Geschäftsführer der F***** GmbH Bestandteile des Vermögens der Gesellschaft beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger vereitelt, wobei sie durch die Tat einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführten, und zwar

I. am 7. Juli 2006 durch die Vornahme einer Bargeldbehebung vom Geschäftskonto in der Höhe von 17.500 Euro und Verwendung des Geldbetrags für unternehmensfremde Zwecke und

II. im Zeitraum von 9. August bis 19. Oktober 2006 in zahlreichen Angriffen durch die Vornahme von Bargeldbehebungen und Überweisungen vom Geschäftskonto in der Höhe von insgesamt 230.765,04 Euro und Verwendung der Geldbeträge für unternehmensfremde Zwecke:

C. Rijad Z***** und Amir H***** als Geschäftsführer der F***** GmbH Beiträge zur Sozialversicherung der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse als berechtigtem Sozialversicherungsträger und Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse betrügerisch vorenthalten, indem sie schon die Anmeldung der nachgenannten Personen zur Sozialversicherung und deren Meldung bei der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse mit dem Vorsatz vornahmen, keine ausreichenden Beiträge und Zuschläge zu leisten, und zwar

I. am 9. Juni 2006 Beiträge zur Sozialversicherung des gewerberechtlichen Geschäftsführers der genannten Gesellschaft, Dipl.-Ing. Franz G*****, in der Höhe von insgesamt 1.525,90 Euro und

II. am 14. Juli 2006 Beiträge zur Sozialversicherung des Amir H***** in der Höhe von insgesamt 3.251,85 Euro sowie Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz in Bezug auf Amir H***** von insgesamt 2.374,68 Euro;

D. in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

I. Personen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung angeworben, und zwar

1. Rijad Z***** Anfang Juli 2006 insgesamt vier Bauarbeiter einer von ihm geführten, auf eigene Rechnung tätigen Arbeiterpartie, welche bloß zum Schein bei der F***** GmbH zur Sozialversicherung angemeldet waren;

...

II. zur Ausführung der nachangeführten strafbaren Handlungen der nachgenannten Personen dadurch beigetragen, dass sie die Scheinanmeldungen zur Sozialversicherung von in Wahrheit in auf eigene Rechnung tätigen Arbeiterpartien organisierten und beschäftigten Bauarbeitern auf die F***** GmbH zwecks Verschleierung der wahren Dienstgeber dieser Bauarbeiter vornahmen, und zwar

1. Amir H***** und Rijad Z***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Geschäftsführer der F***** GmbH, und zwar

a. im Zeitraum von Mai bis November 2006 zur Ausführung der strafbaren Handlung des Burim B*****, der insgesamt 54 Bauarbeiter ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigte,

b. im Zeitraum von Juni bis November 2006 zur Ausführung der strafbaren Handlungen des Sabit S***** und weiterer, bislang unbekannter Personen, die insgesamt 78 Bauarbeiter ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigten,

c. im Zeitraum von Juli bis September 2006 zur Ausführung der zu D. I. 3. geschilderten strafbaren Handlung des Zijad M*****,

e. im Zeitraum von Juli bis August 2006 zur Ausführung der strafbaren Handlung des Beniamin-Ioan Fr*****, der insgesamt zehn Bauarbeiter ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigte,

f. im Zeitraum von Juli bis Oktober 2006 zur Ausführung der zu A. II. 2. geschilderten strafbaren Handlung des Avdija S*****,

g. im Zeitraum von Juli bis September 2006 zur Ausführung der strafbaren Handlung des Musamedin Za*****, der insgesamt acht Bauarbeiter ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung anwarb und

h. im Zeitraum von Juli bis Oktober 2006 zur Ausführung der zu D. I. 2. geschilderten strafbaren Handlung des Rrustem K*****;

2. Adnan O***** im Zeitraum von Mai bis November 2006 zur Ausführung der strafbaren Handlungen von bislang unbekannten Personen, die eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen, nämlich insgesamt 24 Bauarbeiter ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigten.

Rechtliche Beurteilung​

Rijad Z***** bekämpft dieses Urteil mit einer auf Z 11, Adnan O***** mit einer auf Z 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Die von letzterem ebenfalls ausgeführte Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld war zurückzuweisen, weil ein solches Rechtsmittel im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehen ist (§§ 280, 283 Abs 1 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Rijad Z*****:

Mit der Sanktionsrüge (Z 11) bemängelt der Beschwerdeführer die Nichtanwendung der Regelungen über die außerordentliche Strafmilderung (§§ 41, 41a StGB), obwohl er einen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitserforschung geleistet habe.

Damit macht er keine Nichtigkeit des Sanktionsausspruchs, sondern bloß einen Berufungsgrund geltend (RIS-Justiz RS0091303; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 728). Eine Anwendung des § 41a StGB würde im Übrigen schon daran scheitern, dass sich der Schuldspruch des Angeklagten auf keine strafbare Handlung im Zusammenhang mit den in § 41a Abs 1 und 2 StGB taxativ aufgezählten Verabredungen, Vereinigungen oder Organisationen bezieht (Fabrizy, StGB¹⁰ § 41a Rz 2).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Adnan O*****:

Mit der Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert der Rechtsmittelwerber die Abweisung seines in der Hauptverhandlung am 4. April 2012 gestellten Antrags auf Vernehmung von Nijac Ba*****, Mirza A*****, Mirza Bat*****, Almir C***** sowie Haris Ko*****, „um klären zu können, ob diese Kenntnis davon haben, wer sie angemeldet hat, insbesondere was Mirza Bat***** betrifft, weil dieser im Verfahren vor dem Landesgericht Wien bereits ausgesagt habe, dass er von I***** betreffend der V***** angemeldet worden sei“ (ON 345 S 2).

Die Abweisung des Antrags erfolgte ohne Verletzung von Verteidigungsrechten, war ihm doch kein Hinweis zu entnehmen, weswegen die Durchführung der beantragten Beweise geeignet sein sollte, das vom Antragsteller behauptete Ergebnis zu erbringen (§ 55 Abs 1 letzter Satz StPO; RIS-Justiz RS0118123), hinsichtlich der nicht verfahrensgegenständlichen V***** auch, inwiefern dem Thema Relevanz zukommen solle.

Die in der Beschwerde nachgetragenen Gründe als Versuch einer Fundierung des Antrags sind prozessual verspätet und daher unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618).

Soweit sich die Mängelrüge (Z 5) in der Wiedergabe der Verantwortung des Angeklagten O***** erschöpft, einzelne für diesen günstige Passagen aus den Aussagen der Angeklagten H***** und Z***** wiedergibt und auf den Umstand hinweist, dass er „im eigenen Verfahren“ (AZ 121 Hv 178/10y des Landesgerichts für Strafsachen Wien) geständig war, bringt sie keinen formalen Begründungsmangel zur Darstellung, sondern bekämpft lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld.

Welcher Schluss aus der Tatsache, dass sich der Rechtsmittelwerber nunmehr „während des gesamten Verfahrens nicht geständig verantwortete“, zu ziehen sei, lässt die Beschwerde offen („ist zu berücksichtigen“).

Die Verantwortung des Beschwerdeführers wurde von den Tatrichtern nicht übergangen (Z 5 zweiter Fall), sondern aufgrund der Geständnisse des Erst- und Zweitangeklagten, der Aussage des Zeugen E***** sowie der Ergebnisse von kriminalpolizeilichen Observationsmaßnahmen als unglaubwürdig verworfen (US 81 f, 84, 90 f). Der Umstand, dass das Erstgericht die Aussage des Beschwerdeführers nicht bis ins Detail analysierte, stellt keinen Begründungsmangel dar (RIS-Justiz RS0098377 [T7 ff]).

Mit spekulativen Erwägungen darüber, weshalb O***** eine Anmeldung seines Vaters bei der F***** GmbH durchführen lassen sollte, „wenn er doch angeblich über Firmenstempel und Firmenunterlagen verfügte“, verfehlt die Mängelrüge wiederum die gesetzlichen Anfechtungskategorien und verbleibt im Bereich der - in dieser Art unzulässigen - Beweiswürdigungskritik.

Die beweiswürdigende Bezugnahme der Tatrichter auf die „Vorgeschichte“ des Rechtsmittelwerbers stellt keine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) dar, widerspricht sie doch weder den Grundsätzen logischen Denkens noch den allgemeinen Erfahrungssätzen. Welche Feststellungen in diesem Zusammenhang undeutlich sein sollen (Z 5 erster Fall), vermag die Beschwerde selbst nicht anzugeben (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO).

Ebenso legt der Rechtsmittelwerber nicht dar (vgl aber RIS-Justiz RS0124172 [T4]), welche von den Aussagen des Erst- und Zweitangeklagten in der Hauptverhandlung abweichenden „polizeilichen Erhebungsergebnisse“ die Tatrichter übergangen haben sollen (Z 5 zweiter Fall).

Die von der Beschwerde (zu A. I. 2.) vermissten Konstatierungen zum Bereicherungsvorsatz (inhaltlich Z 9 lit a) finden sich auf US 59 f, sie wurden von den Tatrichtern - logisch und empirisch einwandfrei - auf das planmäßige Vorgehen im Zusammenhang mit der institutionalisierten Errichtung eines professionellen Systems krimineller Schwarzarbeit gegründet (US 85).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) will bloß geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel verhindern. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen wird dadurch nicht ermöglicht (RIS-Justiz RS0119583, RS0118780).

Mit dem globalen Verweis auf das zur Mängelrüge erstattete Vorbringen und der - nicht näher konkretisierten - Berufung auf eine „lebensnahe und der allgemeinen menschlichen Erfahrung entsprechende Beurteilung“ gelingt es der Beschwerde nicht, solch qualifizierte Bedenken beim Obersten Gerichtshof zu erwecken.

Schließlich wird auch mit dem Verweis auf den Zweifelsgrundsatz („in dubio pro reo“) weder der Nichtigkeitsgrund der Z 5 noch der Z 5a zur Darstellung gebracht (RIS-Justiz RS0102162).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - ebenso wie die unzulässige Berufung wegen Schuld - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen ergibt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.