OGH 15Os6/94

Spruch:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, teils demgemäß in den Schuldsprüchen laut den Punkten A 5, A 6 und A 7 des Urteilssatzes, teils gemäß § 290 Abs. 1 StPO im Ausspruch, der Angeklagte habe die Betrugshandlungen in der Faktengruppe A des Urteilssatzes gewerbsmäßig begangen und sonach in der darauf beruhenden Unterstellung dieser Taten auch unter die Bestimmung des § 148 zweiter Fall StGB, demnach auch im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung, und im Adhäsionserkenntnis, jedoch nur soweit, als der Angeklagte zur Zahlung von 43.000 S an die R***** GesmbH sowie von 107.200 S an Bajram D***** verurteilt wurde, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

II. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

III. Mit seiner Berufung wegen Strafe und wegen des Ausspruches über die zu I. bezeichneten zivilrechtlichen Ansprüche wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

IV. Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruches über die privatrechtlichen Ansprüche in bezug auf die Zuerkennung von Schadenersatzbeträgen an Eugenie F*****, Ivan P***** und Marco V***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

V. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch den erfolglosen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des bisherigen Rechtsmittelsverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Rechtliche Beurteilung​

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in den Urteilstenor aufgenommenen, in Rechtskraft erwachsenen Freispruch (der allerdings prozeßordnungswidrig weder im Urteilssatz noch in den Entscheidungsgründen ausreichend individualisiert wird, sodaß es zur Ausdeutung eines Rückgriffes auf die Anklageschrift bedarf - vgl Mayerhofer-Rieder StPO3 § 259 E 1 sowie jüngst 15 Os 170/93 im Verfahren AZ 28 Vr 2125/92 des Landesgerichtes Linz) und nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe (S 65 f und 85 f/III) offenbar zwei weitere nicht in den Urteilstenor aufgenommene Freisprüche - was unbekämpft blieb - enthält, wurde Ante L***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 und 148 zweiter Fall sowie § 15 StGB (Faktengruppe A) und des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1, Abs. 2 erster Fall StGB (Faktum B) schuldig erkannt.

Darnach hat er

A) gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die nachangeführten Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, welche die Genannten an ihrem Vermögen schädigten, und zwar

1) im März 1991 in Marchtrenk den Ivan P***** dadurch, daß er vorgab, Räumlichkeiten zu einem günstigen Preis als Vereinslokal für den kroatischen Kulturverein Marchtrenk vermitteln bzw besorgen zu können,

a) zur Übergabe von 25.000 S als Vorauszahlungen für zwei Monatsmieten und

b) zur Übergabe von 8.000 S für die Bezahlung der Vertragserrichtungskosten, wobei es hinsichtlich eines Betrages von 4.000 S beim Versuch geblieben ist;

2) in Linz Verfügungsberechtigten der Firma Franz R***** dadurch, daß er sich als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Auftraggeber ausgab, zur Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten im Haus 4020 Linz, Eduard-Süß-Straße 19, und zwar

a) am 18.September 1991, Schaden 9.376 S und

b) am 31.Jänner 1992, Schaden 10.923 S;

3) am 1.November 1991 in Linz dadurch, daß er sich als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Mieter ausgab, die Eugenie F***** zur mietweisen Überlassung von Räumlichkeiten im Hause Linz,

Auf der Gugl 44, wodurch infolge Nichtbezahlung des Mietzinses in der Zeit von Jänner 1992 bis April 1992 ein Schaden von 46.944 S entstanden ist;

4) am 3.Dezember 1991 in Linz die Hedwig P***** dadurch, daß er sich als rückzahlungsfähiger und rückzahlungswilliger Darlehensnehmer ausgab, zur Übergabe von 95.000 S;

5) am 9.Jänner 1992 in Leonding Verfügungsberechtigte der R***** GesmbH dadurch, daß er sich als Verfügungsberechtigter der E***** GesmbH ausgab und die Zahlungsfähigkeit der zuletzt genannten Gesellschaft vortäuschte, zur mietweisen Überlassung von Räumlichkeiten in Leonding, Welserstraße 36, wodurch der erstgenannten Gesellschaft durch Nichtbezahlung von Miete und Telefonrechnungen für die Monate Jänner bis April 1992 ein Schade in der Höhe von mindestens 43.000 S entstanden ist;

6) am 7.Jänner 1992 in Linz den Bajram D***** dadurch, daß er vorgab, ein geeignetes Vereinslokal für den Verein "Albanisches Kulturzentrum" zu besorgen und ihm einen gefälschten Einzahlungsbeleg vorwies, sohin unter Verwendung einer gefälschten Urkunde zur Übergabe eines Gesamtbetrages von 107.200 S als Mietvorauszahlung und Kaution, wodurch dem Verein "Albanisches Kulturzentrum" ein Schaden in dieser Höhe entstand;

7) im April 1992 (in Linz) dadurch, daß er sich als rückzahlungsfähiger und rückzahlungswilliger Darlehensnehmer ausgab, den Ibramhim S***** zur Übergabe von 10.000 S;

8) am 11.April 1992 in Linz den Marco V***** dadurch, daß er vorgab, ihm eine Wohnung zu vermitteln, zur Übergabe von 15.000 S;

B) im Herbst 1991 in Linz ein Gut, das ihm anvertraut worden war,

nämlich einen ihm vom Handelsunternehmen S***** leihweise überlassenen Automaten im Wert von 113.726 S, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er ihn an Ljubisa V***** weiterverkaufte.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit auf die Gründe der Z 5, 5 a und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde, der teilweise Berechtigung zukommt.

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die Rechtsrüge (Z 9 lit a), die zu allen Schuldspruchfakten das Fehlen ausreichender Feststellungen zur subjektiven Tatseite moniert. Indem der Beschwerdeführer vermeint, das Erstgericht habe diesbezüglich lediglich "Floskeln und Wiederholungen des Wortlautes des jeweils angenommenen Tatbestandes" verwendet, verbleibt dennoch, daß die Tatrichter damit die Konstatierungen zu Täuschungs- und Bereicherungsvorsatz in der Faktengruppe A sowie zum Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz im Faktum B getroffen haben; der gerügte Feststellungsmangel liegt demnach nicht vor.

Daß das Erstgericht im Urteil festgestellte Tatsachen hinsichtlich seines und seiner Familienangehörigen Einkommen nicht verwertet hat, ist zum einen in bezug auf die Relevanz des Einwandes nicht substantiiert, zum anderen wird damit kein Feststellungsmangel dargetan. Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer behaupteten geringen Einkünfte der E***** GesmbH im Jahre 1992.

Zur Mängel- und Tatsachenrüge:

Nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Urteilsfeststellungen zum Faktum A 1 hat der Zeuge P***** für einen zu gründenden kroatischen Kulturverein ein geeignetes Lokal gesucht. Der Angeklagte gab vor, ein derartiges Lokal zu kennen, und lockte P***** im März 1991 den Betrag von 25.000 S als Vorauszahlung von zwei Monatsmieten heraus. Überdies forderte er 8.000 S für Rechtsanwalts-Vertragserrichtungskosten; P***** konnte hiefür lediglich 4.000 S auftreiben, die er gleichfalls im März 1991 dem Angeklagten übergab.

In der Hauptverhandlung am 27.Oktober 1992 brachte der Angeklagte vor, für die Eröffnung des Lokales Getränke im Wert von 36.900 S, 28.000 S weil vier Mitglieder aus Kroatien gekommen seien und 4.000 S für den Anwalt bezahlt zu haben (S 194/II).

Der Angeklagte vermeint nun in der Mängelrüge (Z 5), das Erstgericht sei auf diese seine Verantwortung nicht eingegangen, daß ihm gegen den Zeugen P***** eine Gegenforderung zustand, die den ihm vom genannten Zeugen übergebenen Betrag von 29.000 S übersteigt.

Auf diese Verantwortung mußte das Erstgericht allerdings nicht eingehen, weil sie keine entscheidende Tatsache im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes betrifft. Denn der tatsächliche oder vermeintliche Bestand einer kompensablen Gegenforderung schließt den Bereicherungsvorsatz beim Betrug nur dann aus, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat - vorliegend: Zur Zeit der Herauslockung der Geldbeträge - mit Aufrechnungswillen handelt. Das bloße Gegenüberstehen von Forderungen an sich genügt nicht zum Eintritt der Kompensationswirkung und damit zum Ausschluß ungerechtfertigter Bereicherung (Mayerhofer-Rieder, StGB3, E 86 a zu § 146; Leukauf-Steininger Komm3 § 146 RN 58). Nach Lage des Falles entstanden nach der Verantwortung des Angeklagten, der im erstinstanzlichen Verfahren einen Aufrechnungswillen seinerseits nie behauptet hat, dessen Forderungen überdies ersichtlich aber erst nach Übergabe der Beträge durch P*****, sodaß diese Verantwortung des Angeklagten - nach dem Vorhergesagten - einer gesonderten Erörterung nicht bedurfte.

Auch im Faktum A 2 ist die Mängelrüge nicht begründet. Denn auf Grund der Aussage des Zeugen E*****hat der Angeklagte (und nicht, wie letzterer behauptete, ein Herr L*****) den Auftrag zur Durchführung der Elektroinstallationsarbeiten erteilt. Demnach durfte das Schöffengericht formal mängelfrei beweiswürdigend diese Verantwortung des Angeklagten als unglaubwürdig abtun; keineswegs hat es - wie in der Beschwerde behauptet - diese mit Stillschweigen übergangen.

In bezug auf Punkt A 3 des Urteilssatzes rügt der Angeklagte, das Erstgericht habe seine Verantwortung sowie die Aussagen der Zeugen B***** und Damir L***** mit Stillschweigen übergangen, wonach das faktengegenständliche Bestandobjekt derart mangelhaft gewesen sei, daß er berechtigt gewesen wäre, gemäß § 1096 ABGB den Mietzins zum Teil oder zur Gänze einzubehalten.

Zwar trifft zu, daß sich das Erstgericht mit den behaupteten Mängeln der Wohnung in Linz, Auf der Gugl 44 nicht auseinandergesetzt hat. Nach der Aussage des Zeugen Mehmat B***** und Damir L***** (S 250 ff/II) wurde aber von der Vermieterin die Reparatur des schadhaft gewesenen Boilers - nachdem ihr dies mitgeteilt worden war - veranlaßt und auch die schadhaften Stromleitungen, die teilweise zu Stromausfällen in einzelnen Räumen geführt hatten, sind im März und April 1992 ausgewechselt worden. Diese Mängel berechtigten den Angeklagten aber nicht, überhaupt keine Mietzinszahlungen zu leisten. Indem der Angeklagte in seiner Mängelrüge gerade jene Passagen der erwähnten Zeugenaussagen übergeht, die keine rechtliche Handhabe dafür bieten, im inkriminierten Zeitraum überhaupt keinen Mietzins zu bezahlen, was dem Angeklagten ja angelastet wird, zeigt er keine Urteilsunvollständigkeit auf, die der Urteilsfeststellung, er habe infolge enormer finanzieller Probleme und andrängender Exekutionen schon anläßlich des Abschlusses des Mietvertrages seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit vorgetäuscht, entgegensteht.

Auch zum Faktum A 4 des Urteilssatzes liegt ein Begründungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO nicht vor. Denn dem Angeklagten liegt zur Last, anläßlich der Darlehensaufnahme über 95.000 S bei der Zeugin P***** seine Rückzahlungsfähigkeit und Rückzahlungswilligkeit vorgetäuscht zu haben, wobei er die Leichtgläubigkeit und Naivität der Zeugin ausnützte. Daß der Angeklagte die Zeugin unter Druck zur Darlehensaufnahme genötigt und ihr den Geldbetrag herausgelockt habe, wird ihm nicht zur Last gelegt. Wohl aber hat die Zeugin P***** - was der Beschwerdeführer negiert - ausgesagt, es sei vereinbart gewesen, daß der Angeklagte und sie je zur Hälfte die Rückzahlungsraten begleichen werden, sie hätte damit gerechnet, daß er das bezahlen kann (S 220/II). Die Beschwerdebehauptung hingegen, die Zeugin P***** habe dem Angeklagten die 95.000 S in dem Bewußtsein übergeben, daß die Rückzahlung erst erfolgen könne, wenn die E***** GesmbH ordentlich angelaufen sei, ist aktenfremd. Insgesamt läßt das Beschwerdevorbringen keine Begründungsmängel des Erstgerichtes erkennen; es vermag auch keine erheblichen Bedenken auf Grund der Aktenlage gegen die Richtigkeit des Ausspruches über die Schuld (Z 5 a) in diesem Faktum aufzuzeigen.

Nicht berechtigt sind auch die Einwände zum Faktum A 8. Daß der Angeklagte am 21.April 1992 verhaftet wurde, steht der Annahme betrügerischen Verhaltens nicht entgegen, denn er hat am 11. und 14. April 1992 dem Zeugen V***** den Betrag von 15.000 S ja unter dem Vorwand herausgelockt, er könne ihm eine bestimmte Wohnung (wobei er verschwieg, daß diese Wohnung jene sei, aus der er kurz vorher zwangsweise wegen Nichtbezahlung des Mietzinses ausziehen mußte) verschaffen. Tatsächlich standen dem Angeklagten somit zehn Tage zur Verfügung, um seine Zusage einzuhalten. Da er innerhalb dieser Frist weder die Wohnung vermittelte, noch den Betrag von 15.000 S an den Zeugen V***** zurückzahlte, haben die Tatrichter denkmöglich und damit formal mängelfrei konstatiert, daß sich der Angeklagte durch Vortäuschung seiner Redlichkeit (in den Entscheidungsgründen unrichtig, aber ungerügt: Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit - vgl S 86/III) zum Nachteil des Marco V***** unrechtmäßig bereichert hat.

Zuletzt gehen auch die Einwände der Mängelrüge zum Urteilsfaktum B fehl. Denn der wörtlichen Passage der Nichtigkeitsbeschwerde: "Zum Faktum B werden ebenfalls meine Aussagen mit Stillschweigen übergangen und in keiner Weise vom Erstgericht gewürdigt, weshalb ebenfalls Nichtigkeit vorliegt" ist zu erwidern, daß die Tatrichter die leugnende Verantwortung des Angeklagten durch die ihnen glaubwürdig erscheinenden Aussagen des Zeugen Ljubisa V***** widerlegt erachteten (S 86/III); sie haben sich demnach beweiswürdigend sehr wohl mit den bezughabenden Angaben des Angeklagten auseinandergesetzt und diese - dem Beschwerdevorbringen zuwider - keineswegs mit Stillschweigen übergangen (vgl S 66 f/III).

Berechtigung kommt der Nichtigkeitsbeschwerde hingegen zu, soweit sie sich gegen die Punkte A 5, A 6 und A 7 des Urteilssatzes wendet.

Im erstgenannten Faktum liegt dem Angeklagten zur Last, im Jänner 1992 seine Zahlungsfähigkeit vorgetäuscht und dadurch die R***** GesmbH zur mietweisen Überlassung von Räumlichkeiten verleitet und durch Nichtzahlung der Mieten für die Monate Jänner bis April 1992 in der Höhe von mindestens 43.000 S geschädigt zu haben. Der Angeklagte behauptet hinsichtlich dieses Faktums eine Urteilsunvollständigkeit insofern, als das Erstgericht die Aussage des Zeugen M***** übergangen habe, nach der die Mieten bis einschließlich März 1993 bezahlt wurden.

Zwar stellte das Erstgericht fest, daß der Angeklagte während des laufenden Mietverhältnisses den Schaden weitgehend durch die Zahlung eines Betrages von 40.000 S gutgemacht hat, es hat aber tatsächlich die Aussage des Zeugen M***** in der Hauptverhandlung am 27.Oktober 1992 (S 232/II) nicht berücksichtigt, nach welcher diese Zahlung am 17. März 1992 und somit innerhalb des inkriminierten Tatzeitraumes, erfolgt ist. Hat der Angeklagte aber an diesem Tag tatsächlich den Betrag von 40.000 S an den Zeugen M***** bezahlt, hätte es einer eingehenden Begründung bedurft, weshalb das Erstgericht zur Annahme gelangt ist, der Angeklagte habe sich trotz dieser Zahlung durch die Nichtbezahlung der Miete für Jänner bis April 1992 unrechtmäßig bereichern wollen. Die Unterlassung solcher - nach Lage des Falles gebotener - Erörterungen bedingt Urteilsnichtigkeit in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO. In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, daß das Erstgericht der Privatbeteiligten R***** GesmbH trotz der festgestellten Zahlung von 40.000 S den Betrag von 43.000 S im Adhäsionserkenntnis zugesprochen und jene Entscheidung (bloß) mit der "bezogenen Gesetzesstelle" begründet hat.

Berechtigt ist auch der Beschwerdeeinwand zum Urteilsfaktum A 6. Darnach hat der Angeklagte dem Bajram D***** mit Jänner 1992 107.200 S als Vorauszahlung für die Vermietung von Räumlichkeiten im Hause Linz, Eduard-Süß-Straße 19, über welche - wie er wahrheitswidrig vorgab - er frei verfügen könne, herausgelockt. Beweiswürdigend führt das Erstgericht aus, daß der Angeklagte diesen Betrag nicht an den Wohnungseigentümer L***** weitergeleitet, sondern für eigene Zwecke verbraucht hat.

Mit Recht führt der Beschwerdeführer ins Treffen, daß sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit obiger Feststellungen ergeben (Z 5 a). Denn aus der Aussage des Zeugen Kilay R***** (ON 56)

erhellt, daß der Angeklagte zwar von D***** 150.000 S erhalten, daß er davon aber 20.000 S an Herrn L***** weitergegeben und 55.000 S im Februar 1992 an D***** zurückgegeben hat. Der Angeklagte habe versprochen, innerhalb einer Woche den Rest an D***** zurückzuzahlen.

Da der Inhalt der Zeugenaussage R***** mit den zum Schuldspruch im Faktum A 6 führenden Konstatierungen nicht im Einklang steht, bestehen auf Grund der Aktenlage erhebliche Bedenken gegen die erwähnten, mit der Zeugenaussage R***** im Widerspruch stehenden Urteilsfeststellungen, sodaß dem Ersturteil in diesem Faktum des Schuldspruches Nichtigkeit gemäß § 281 Abs. 1 Z 5 a StPO anhaftet.

Letztlich sind auch die Beschwerdeeinwände (Z 5) zum Urteilsfaktum A 7 berechtigt. Denn das Schöffengericht hat sich in den Entscheidungsgründen nicht mit der Aussage des Zeugen Ibrahim S***** in der Hauptverhandlung am 27.November 1992 auseinandergesetzt, nach welcher der Angeklagte dem Zeugen 4.000 S in bar und einen Scheck über 6.000 S übergeben hat (S 41 f/III). Entgegen dieser Aussage hat das Erstgericht festgestellt, daß der Angeklagte an S***** den Betrag von 10.000 S nie zurückgezahlt hat (S 85/III).

Da das Erstgericht es unterlassen hat, die erwähnte Aussage des Zeugen S***** in der Hauptverhandlung zu würdigen (die im Urteil festgehaltene mangelnde Zuverlässigkeit der Aussage dieses Zeugen - S 85 f/III - betrifft ausschließlich den Anklagepunkt 9 a), liegt Urteilsnichtigkeit gemäß § 281 Abs. 1 Z 5 StPO vor.

Die Urteilsmängel in den Fakten A 5, A 6 und A 7 machen insoweit eine Verfahrensergänzung in erster Instanz unumgänglich. Der in diesen Punkten zum Vorteil des Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 e StPO schon in nichtöffentlicher Sitzung Folge zu geben. Dies hat auch die Aufhebung des Strafausspruchs und der auf die Fakten A 5 und A 6 Bezug nehmenden Adhäsionserkenntnisse zur Folge.

Im übrigen aber war die Nichtigkeitsbeschwerde teils als unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt gemäß der Z 1 der soeben zitierten Gesetzesstelle iVm § 285 a Z 2 StPO - gleichfalls schon bei der nichtöffentlichen Beratung - zurückzuweisen.

Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, daß dem Urteil auch ein materiellrechtlicher Nichtigkeitsgrund (Z 10) anhaftet, der vom Angeklagten nicht geltend gemacht wurde. Das Schöffengericht sprach den Angeklagten bezüglich der Betrugstaten auch wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung schuldig, ohne hiefür nur die geringsten Konstatierungen zu treffen. Dieser dem Angeklagten zum Nachteil gereichende Feststellungsmangel war daher gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen aufzugreifen und auch insofern eine Verfahrenserneuerung anzuordnen.

Mit seiner Berufung wegen Strafe und gegen die Adhäsionserkenntnisse zu den Schuldspruchfakten A 5 und A 6 war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Zur Entscheidung über die Berufung gegen die weiteren Adhäsionserkenntnisse ist gemäß § 285 i StPO der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig.