OGH 15Os61/26y

Spruch:

Das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 21. Mai 2025, GZ 17 Hv 13/25p‑17, verletzt

1./ in Punkt 3./ des Schuldspruchs § 27 Abs 2 SMG sowie

2./ im Unterlassen der Bedachtnahme auf das Urteil des Bezirksgerichts Feldkirch vom 15. März 2022, AZ 18 U 18/22g, § 31 Abs 1 erster Satz StGB.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird zu Punkt 3./ des Schuldspruchs im Unterbleiben der Subsumtion auch unter § 27 Abs 2 SMG und im Strafausspruch – sowie demzufolge auch der unter einem gefasste Beschluss auf Erteilung einer Weisung – aufgehoben und es wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

* R* hat zu Punkt 3./ des Schuldspruchs das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG begangen und wird hiefür und für die ihm weiterhin zur Last liegenden Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1./) und des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (2./) unter Bedachtnahme auf das Urteil des Bezirksgerichts Feldkirch vom 15. März 2022, AZ 18 U 18/22g, gemäß § 31 Abs 1 StGB sowie unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von

2 Jahren und 9 Monaten

verurteilt.

Gemäß § 43a Abs 4 StGB wird ein Teil dieser Strafe von einem Jahr und zehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihrer Berufung gegen den Strafausspruch wird die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.

Gründe:

[1] Mit Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 21. Mai 2025, GZ 17 Hv 13/25p‑17, wurde * R* jeweils eines (im Zeitraum von [richtig:] 27. April 2020 [US 4 f] bis 4. März 2021 begangenen) Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1./) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (2./) sowie mehrerer („nach dem 12. Juni 2020“ jeweils zum ausschließlichen persönlichen Gebrauch begangener) Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (3./) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Mit zugleich gefasstem Beschluss (ON 18) wurde dem Angeklagten eine Weisung erteilt.

[2] Eine Bedachtnahme nach § 31 Abs 1 erster Satz StGB auf das – aktenkundige (ON 2.5; vgl auch ON 10 S 5), am 19. März 2022 in Rechtskraft erwachsene – Urteil des Bezirksgerichts Feldkirch vom 15. März 2022, AZ 18 U 18/22g, mit welchem der Angeklagte des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe verurteilt worden war, unterblieb (versehentlich; vgl US 7).

[3] Nach dem Schuldspruch hat er im Großraum Vorarlberg vorschriftswidrig Suchtgift

1./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 10 Kilogramm Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzanteil von zumindest 13,85 % THCA) von 27. April 2020 bis 4. März 2021 von der Schweiz aus- und nach Österreich eingeführt;

2./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge teils durch Verkauf anderen übergeben und überlassen, und zwar

a) nach dem 12. Juni 2020 300 Gramm Kokain (mit einem Reinsubstanzanteil von 70,53 %) sowie 77 Gramm Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzanteil von 13,5 % THCA);

b) von 19. bis 20. Dezember 2020 eine unbekannte Menge Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzanteil von zumindest 12,85 % THCA) an * M*;

c) am 17. Dezember 2021 vier Kilogramm Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzanteil von zumindest 6,32 % THCA) an unbekannte Abnehmer;

d) am 3. März 2021 3,6 Kilogramm Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzanteil von zumindest 6,32 % THCA) an * N*;

e) von 31. Mai bis 17. Juni 2020 eine unbekannte Menge Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzanteil von zumindest 13,85 % THCA) an unbekannte Abnehmer;

f) von 4. Jänner bis 15. Februar 2021 in zumindest zwei Teillieferungen eine unbekannte Menge Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzanteil von zumindest 13,85 % THCA) an unbekannte Abnehmer;

3./ nach dem 12. Juni 2020 bis 4. März 2021 zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, nämlich 300 Gramm Kokain mit einem Reinsubstanzanteil von 70,53 %.

[4] Gegen das erstgenannte Urteil richtet sich die zum Nachteil des Angeklagten erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft (ON 19), über welche das Oberlandesgericht Innsbruck (zu AZ 7 Bs 16/26z) noch nicht entschieden hat.

Rechtliche Beurteilung​

[5] Wie die Generalprokuratur in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ausführt, steht das Urteil des Landesgerichts Feldkirch mit dem Gesetz nicht im Einklang.

[6] 1./ Zu 3./ des Schuldspruchs stellte das Schöffengericht fest, dass der Angeklagte die gegenständliche Suchtgiftmenge zum (ausschließlichen) persönlichen Gebrauch für sich selbst erworben und besessen hat (US 4 ff; ebenso das Referat der entscheidenden Tatsachen [§ 260 Abs 1 Z 1 StPO] auf US 2). Auf Basis dieses Urteilssachverhalts wäre die diesem Punkt des Schuldspruchs zugrunde liegende Tat der Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG zu unterstellen gewesen (vgl RIS‑Justiz RS0131857).

[7] 2./ Nach § 31 Abs 1 erster Satz StGB ist eine Zusatzstrafe zu verhängen, wenn jemand, der bereits zu einer Strafe verurteilt worden ist, wegen einer anderen Tat verurteilt wird, die nach der Zeit ihrer Begehung schon in dem früheren Verfahren hätte abgeurteilt werden können.

[8] Mit Blick auf die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Tatzeiten hätte das Gericht – worauf es ohnedies selbst hinwies (US 7) – auf das im Verfahren AZ 18 U 18/22g des Bezirksgerichts Feldkirch ergangene (und aus der in der Hauptverhandlung vorgetragenen [ON 10 S 5] Strafregisterauskunft [ON 2.5] ersichtliche), rechtskräftige Urteil vom 15. März 2022 Bedacht zu nehmen gehabt. Das Unterbleiben dieser Bedachtnahme verletzt § 31 Abs 1 erster Satz StGB.

[9] 3./ Da die zu 2./ aufgezeigte Gesetzesverletzung geeignet ist, zum Nachteil des Angeklagten zu wirken (vgl RIS‑Justiz RS0108409; US 7), sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, der Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 292 letzter Satz StPO konkrete Wirkung zuzuerkennen.

[10] Bei der erforderlichen Neubemessung der Strafe nach dem Strafsatz des § 28a Abs 4 SMG sowie unter Beachtung der §§ 31 und 40 StGB waren das Zusammentreffen strafbarer Handlungen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB; auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bezirksgerichts Feldkirch, auf das Bedacht zu nehmen war) erschwerend zu werten, mildernd hingegen das reumütige Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) sowie (abermals unter Berücksichtigung des Urteils des Bezirksgerichts Feldkirch) der ordentliche Lebenswandel (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB).

[11] Mit Blick auf das Berufungsvorbringen der Staatsanwaltschaft wird angemerkt, dass ein Vielfaches der – fallkonkret strafsatzbestimmenden – übergroßen Menge nicht vorlag, weshalb dies auch im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen nicht erschwerend zu berücksichtigen war. Aggravierend fielen hierbei hingegen der ein Jahr übersteigende Tatzeitraum sowie der Umstand ins Gewicht, dass manche der unter 2./ inkriminierten Handlungen von Gewinnstreben des Angeklagten getragen waren, mildernd jedoch das mittlerweile längere Zurückliegen der gegenständlichen Taten.

[12] Ausgehend von den angeführten Strafzumessungsgründen und unter Bedachtnahme (§§ 31, 40 StGB) auf die mit Urteil des Bezirksgerichts Feldkirch vom 15. März 2022, AZ 18 U 18/22g, wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB verhängte Geldstrafe im Ausmaß von 180 Tagessätzen entspricht die nunmehr ausgesprochene Zusatzfreiheitsstrafe sowohl dem Unrechtsgehalt der Taten wie auch der Täterschuld.

[13] Mit Blick auf die reumütig geständige Verantwortung des Angeklagten und sein nunmehr auch mehrjähriges Wohlverhalten konnte ein Teil der als tat- und schuldangemessen ausgemittelten Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen werden.

[14] Die Entscheidung über die allfällige neuerliche Erteilung einer Weisung obliegt dem Erstgericht (vgl RIS‑Justiz RS0086098).

[15] Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist gegenstandslos.