OGH 15Os5/26p

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und es wird in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

* Z* wird für die ihm zur Last liegenden strafbaren Handlungen in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 148a Abs 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monatenverurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen.

Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * Z*des Vergehens des betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs nach § 148a Abs 1, Abs 2 erster und zweiter Fall und Abs 3 StGB (I/), des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB (II/) sowie der Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (III/) schuldig erkannt und hierfür zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt, die für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen wurde.

[2] Danach hat er – soweit hier von Bedeutung – in W* und andernorts

I/ von 27. August 2022 bis 23. März 2023 in zahlreichen im Urteil näher beschriebenen Angriffen im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit unbekannten Tätern als Mittäter gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) mit dem Vorsatz, sich oder Dritte unrechtmäßig zu bereichern, im Urteil bezeichnete Unternehmen dadurch in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, dass sie die Ergebnisse von automationsunterstützten Datenverarbeitungen durch unrechtmäßige Eingabe von Daten beeinflussten, indem sie unter Angabe des Namens und weiterer Daten im Urteil angeführter Dritter in den Onlineshops dieser Unternehmen Warenbestellungen tätigten, die bestellten Waren anschließend unter Verwendung von Post-Accounts zu anderen Abholstationen umleiteten und abholten, die Waren aber nicht bezahlten;

II/ am 26. November 2023 mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte eines im Urteil genannten Unternehmens durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Identität (US 17; vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 147 Rz 28/26) und darüber, ein „redlicher Vertragspartner“ zu sein, zu einer dieses Unternehmen schädigenden Auszahlung von 1.129 Euro zu verleiten versucht, indem er unter Verwendung der zur automationsunterstützten Verarbeitung aufbereiteten Daten eines Dritten ein Mobiltelefon bestellte und versuchte, die mit wertlosem Material aufgefüllte Verpackung zurückzugeben, um eine Erstattung des Kaufpreises zu erlangen;

III/ jeweils eine im Urteil näher beschriebene falsche inländische öffentliche Urkunde sowie eine falsche ausländische Urkunde, die durch Gesetz (§ 1 Abs 4 FSG) einer inländischen öffentlichen Urkunde gleichgestellt ist, im Rechtsverkehr gebraucht, und zwar (US 18)

A/ am 29. März 2023 eine nicht von der aufscheinenden Behörde der Republik Österreich ausgestellte Asylkarte (§ 52 AsylG) zum Nachweis seiner Identität;

B/ am 25. Dezember 2023 einen nicht von der aufscheinenden Behörde des EWR-Mitgliedstaats Tschechien ausgestellten Führerschein zum Nachweis seiner Identität und Lenkberechtigung.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Zutreffend zeigt die gegen den Strafausspruch gerichtete, aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO zum Vorteil des Angeklagten ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft auf, dass das Schöffengericht seine Strafbefugnis überschritten hat.

[4] Es ging nämlich irrtümlich (US 5, 22) von dem von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen des § 148 zweiter Fall StGB aus, statt von einem – den verwirklichten strafbaren Handlungen (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) entsprechenden (vgl 13 Os 25/23k [Rz 17]; Riffel in WK² StGB § 32 Rz 57/2) – Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe.

[5] Dies erforderte – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Kassation des Strafausspruchs (einschließlich der Vorhaftanrechnung).

[6] Bei der Strafneubemessung waren das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die Tatwiederholungen, die über die für die Subsumtion erforderliche Anzahl hinausgingen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), die Verwirklichung mehrerer für die Strafbefugnis nicht ausschlaggebender Qualifikationen (vgl RIS-Justiz RS0091058 [insb T1]) sowie (im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen nach § 32 StGB) die professionelle Vorgehensweise als erschwerend zu werten.

[7] Mildernd waren der bisher ordentliche, mit den Taten im auffallenden Widerspruch stehende Lebenswandel (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB), das teilweise Verbleiben beim Versuch (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) und das reumütige Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) zu berücksichtigen.

[8] Nach Maßgabe des Gewichts der Taten, der persönlichen Schuld (§ 32 Abs 1 StGB) und der genannten Bemessungsgründe war die im Spruch ersichtliche Freiheitsstrafe angemessen.

[9] Deren bedingte Nachsicht folgte bereits aus dem Verschlechterungsverbot (vgl RIS-Justiz RS0100700 [T8]).

[10] Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

[11] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 7).