OGH 15Os33/94

Spruch:

1. Der Beschwerde des Angeklagten B* gegen den Zurückweisungsbeschluß wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß ersatzlos aufgehoben.

2. Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mi* und B* werden zurückgewiesen.

3. Der (nur gegen den Schuldspruch in den Fakten I.B.1.a‑g gerichteten) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S* wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, teils deswegen, teils gemäß § 290 Abs 1 zweiter Fall StPO in dem den Angeklagten Mi* betreffenden Teil dieses Schuldspruchs sowie demzufolge auch in den die Angeklagten S* und Mi* betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Aussprüche über die Vorhaftanrechnungen) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

4. Über die Berufungen der Angeklagten M* und B* und die Beschwerde des Angeklagten B* gegen den Widerrufsbeschluß wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden, für den sich der Oberste Gerichtshof eine allfällige Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 erster Fall StPO in bezug auf den Schuldspruch des Angeklagten B* wegen des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (Punkt IV. des Urteilssatzes) vorbehält.

5. Die Angeklagten Mi* und S* werden mit ihren Berufungen auf die zu 3. getroffene Entscheidung verwiesen.

6. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Mi* die durch seine erfolglos gebliebene Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Rechtliche Beurteilung​

Mit dem angefochtenen Urteil (das auch unbekämpfte Freisprüche enthält, die jedoch die bezüglichen Anklagevorwürfe nicht in einer auch nur annähernd individualisierenden Art anführen, sondern jeweils nur pauschal die Angeklagten J* und F* "von der gesamten gegen sie erhobenen Anklage" und die Angeklagten M*, Mi*, S*, T* und B* "von dem vom Schuldspruch nicht umfaßten Teil der Anklage" freisprechen, was angesichts des Faktenumfanges der Anklageschrift und einer Anklageausdehnung in der Hauptverhandlung geeignet sein kann, die einem Freispruch innewohnende rechtsstaatliche Garantiefunktion der Verhinderung einer abermaligen Verfolgung wegen derselben Taten ohne Wiederaufnahme des Verfahrens zu beeinträchtigen; vgl. Mayerhofer‑Rieder StPO3 § 259 E 1, 15 Os 6/94, 15 Os 170/93) wurden ‑ neben Slavko T*, dessen Urteil infolge Rechtsmittelverzichts des Angeklagten und Verstreichenlassens der Rechtsmittelfrist durch den Staatsanwalt in Rechtskraft erwachsen ist ‑ die (am Rechtsmittelverfahren beteiligten) Angeklagten schuldig erkannt, nämlich

Milan M* der Verbrechen (I.B.2.) des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB und (II.D. ‑ abweichend von der wegen Einbruchsdiebstahls erhobenen Anklage laut Punkt I.A.3. der ON 56a) der Hehlerei nach § 164 Abs 2 und Abs 4 (zu ergänzen: dritter Fall) StGB,

Mihajlo Mi* und Zeljko S* (I.A. und B.1.) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten als Mitglieder einer Bande (nach US 17 iVm US 29 f richtig:) gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und (zu ergänzen) vierter Fall sowie § 15 StGB, (III.) des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 1, 224 StGB, S* überdies (II.A. und ‑ abweichend von der wegen Einbruchsdiebstahls erhobenen Anklage laut Punkt I.A.3. der ON 56a ‑ C.) des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 2, Abs 3 und Abs 4 (zu ergänzen erster und dritter Fall) StGB und Mi* überdies (II.A. richtig:) des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 2 und Abs 3 StGB,

Mende B* der Verbrechen (II.E.) der Hehlerei nach § 164 Abs 2 und Abs 4 (zu ergänzen dritter Fall) StGB und (IV.) der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB.

Danach haben in Wien und Niederösterreich

(zu I.) Milan M*, Mihajlo Mi*, Zeljko S* und Slavko T* fremde bewegliche Sachen in einem (jeweils) 25.000 S, Mi* und S* auch 500.000 S übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei Mi*, S* und T* als Mitglieder einer Bande unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Bandenmitgliedes (zu ergänzen: schwere und durch Einbruch, nämlich durch Eindringen in versperrte Transportmittel jeweils mit einem nachgemachten Schlüssel, verübte Diebstähle) in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung (zu ergänzen: der Tat) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

Mi* und S* in der Zeit zwischen 19.Februar 1992 und 13.März 1993 die unter Punkt I.A.1.a‑t (der unter j bezeichnete PKW ist mit jenem unter u genannten ident) und v‑z sowie 2.a‑c des Urteilssatzes (diese letzten drei Diebstähle auch unter Mitwirkung des T*) näher bezeichneten 27 Personenkraftwägen im Wert von jeweils zwischen 100.000 S und 200.000 S (Gesamtwert 4,175.000 S) weggenommen und in der Zeit vom August 1992 bis 11.März 1993 die unter I.B.1.a‑g des Urteilstenors näher bezeichneten sieben PKWs (im Gesamtwert von 990.000 S) wegzunehmen versucht;

(zu I.B.2) M* und T* am 24.Februar 1993 der Anna H* durch Einbruch in deren Trafik Bargeld und Zigaretten wegzunehmen versucht, wobei M* dadurch zur versuchten Ausführung der Tat durch T* beigetragen hat, daß er in Kenntnis der zu verübenden strafbaren Handlung seinen PKW anhielt, T* aussteigen ließ und in der Nähe des Tatortes wartete, um den unmittelbaren Täter samt Beute wieder wegzubringen;

(zu II.A.) Mi* und S* zwischen 2.Dezember 1992 und 15.März 1993 eine Sache (zu ergänzen: im Wert von mehr als 25.000 S), die ein anderer durch (richtig: eine mit Strafe bedrohte Handlung) gegen fremdes Vermögen erlangt hat, nämlich einen (von unbekannten Tätern) in Rotterdam gestohlenen VW‑Bus der Marke Caravelle, polizeiliches Kennzeichen FG‑ZS‑45 (NL), im Wert von 300.000 S verhandelt, indem sie den gegenständlichen KKW einer nicht mehr festzustellenden Person zum Kauf anboten;

(zu II.C.) S* im Februar 1993 die von unbekannten Tätern am 26.Februar 1993 durch Einbruch in das Juweliergeschäft der Henriette Sa* gestohlenen Schmuckstücke und Uhren im Wert von 350.000 S, mithin eine Sache, die ein anderer durch eine mit fünf Jahren erreichender Freiheitsstrafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hat, dadurch, daß er sie von Slavko T* um 12.000 S kaufte, an sich gebracht, wobei ihm der diese Strafdrohung begründende Umstand bekannt war;

(zu II.D.) M* im Februar/März 1993 aus den von unbekannten Tätern am 26.Februar 1993 durch Einbruch in das Juweliergeschäft der Henriette Sa* gestohlenen (zu ergänzen: und von Slavko T* gekauften) Schmuckstücken und Uhren im Wert von 350.000 S dadurch, daß er von Slavko T* einen Kreuzanhänger und einen Gravurplattenanhänger in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert übernahm und bei sich behielt, mithin eine Sache, die ein anderer durch eine mit fünf Jahren erreichender Freiheitsstrafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hat, an sich gebracht, wobei ihm der diese Strafdrohung begründende Umstand bekannt war;

(zu II.E.) B* im Februar/März 1993 aus den von unbekannten Tätern am 26.Februar 1993 durch Einbruch in das Juweliergeschäft der Henriette Sa* gestohlenen (zu ergänzen: und von Slavko T* gekauften) Schmuckstücken und Uhren im Wert von 350.000 S dadurch, daß er von Slavko T* eine Herrenarmbanduhr der Marke "Royce" in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert übernahm und bei sich behielt, mithin eine Sache, die ein anderer durch eine mit fünf Jahre erreichender Freiheitsstrafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hat, an sich gebracht, wobei ihm der diese Strafdrohung begründende Umstand bekannt war;

(zu III.) Mi* und S* in der Zeit von 8.Dezember 1992 bis 24.Februar 1993 falsche inländische öffentliche Urkunden, nämlich dreizehn österreichische Zulassungsscheine für die im Urteilsspruch bezeichneten (gestohlenen) PKW sowie fünf weitere Zulassungsscheine, mit dem Vorsatz hergestellt, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, nämlich der ordnungsgemäßen Zulassung der genannten (gestohlenen) PKW auf andere Personen als die ursprünglichen Zulassungsbesitzer, gebraucht werden;

(zu IV.) B* am 23.März 1993 in Eisenstadt andere der Gefahr der behördlichen Verfolgung ausgesetzt, indem er anläßlich seiner Vernehmung durch die Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos für das Burgenland aussagte, er habe gemeinsam mit Milan M*, Slavko T* und Martin F* über Auftrag des Zeljko S* einen Einbruchsdiebstahl zum Nachteil der Henriette Sa* begangen, sohin Milan M*, Slavko T* (zu ergänzen: Zeljko S*) und Martin F* einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlung falsch verdächtigt, wobei er wußte, daß diese Verdächtigung falsch war.

Zugleich mit dem angefochtenen Urteil faßte das Schöffengericht gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO den Beschluß, demzufolge die zu (richtig) BE 294/92 des Kreisgerichtes Wr.Neustadt am 19.November 1992 angeordnete bedingte Entlassung des Mende B* aus drei Freiheitsstrafen widerrufen und der Vollzug des Strafrestes von einem Jahr und elf Tagen angeordnet wurde (US 14).

Während M* eine zunächst angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde (ON 157) ausdrücklich zurückzog und nur mehr eine Berufung ausführte (ON 203), erhoben die Angeklagten Mi*, S* und B* (in getrennten Rechtsmittelschriften) jeweils Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung. Mi* ficht das Urteil ‑ gestützt auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO "seinem gesamten Inhalte nach" an. S* bekämpft ‑ unter Geltendmachung des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO ‑ nur "den Schuldspruch I.B.1.a‑g". Die auf Z 5 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B* richtet sich lediglich gegen den Schuldspruch laut Punkt IV. (wegen des Verbrechens der Verleumdung); den Widerrufsbeschluß sowie den Beschluß auf Zurückweisung seiner Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft er jeweils mit Beschwerde.

Zur Beschwerde des Angeklagten B* gegen den Zurückweisungsbeschluß:

Nachdem der Angeklagte B* am 22.November 1993 durch seinen Verteidiger (rechtzeitig) Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung gegen das Urteil des Schöffengerichtes (ON 152) angemeldet hatte (S 391/II) und diesem am 28.Jänner 1994 eine Urteilsausfertigung zugestellt worden war (S 493/II), überreichte er am 3.Februar 1994 ‑ demnach gemäß der hier nach Art IV Abs 2 StPÄG 1993 (noch) anzuwendenden Bestimmung des § 285 Abs 1 StPO aF fristgerecht ‑ beim Erstgericht eine Ausführung seiner Beschwerdegründe (ON 198 a). In der Folge wies der Vorsitzende des Schöffengerichtes mit dem angefochtenen Beschluß vom 16.Februar 1994 (ON 206) mit der unzutreffenden Begründung, die angemeldeten Rechtsmittel seien nicht ausgeführt worden, die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 285 a Z 2 StPO als verspätet zurück.

Die dagegen erhobene Beschwerde ist berechtigt, weil die Ausführung einer Nichtigkeitsbeschwerde ‑ wie dargelegt ‑ innerhalb der in § 285 Abs 1 StPO aF normierten vierzehntägigen Ausführungsfrist beim Erstgericht überreicht wurde.

Demzufolge war der bekämpfte Beschluß ersatzlos aufzuheben.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mi*

Mit der Mängelrüge (Z 5) moniert dieser Angeklagte zunächst ganz allgemein, der Ausspruch des Gerichtes über entscheidende Tatsachen sei mangels Auseinandersetzung mit allen Beweisergebnissen unvollständig geblieben, mit sich selbst in Widerspruch und offenbar unzureichend begründet; zudem bestünden zwischen den Angaben der Entscheidungsgründe und insbesondere Vernehmungsprotokollen erhebliche Widersprüche. Im besonderen behauptet der Beschwerdeführer zu seiner Beteiligung an gewerbsmäßigen Diebstählen, das Verfahren habe keinen Hinweis dafür erbracht, daß er selbst einen Einbruchsdiebstahl in eines der gestohlenen Fahrzeuge zu verantworten bzw einen anderen dazu bestimmt habe.

Bei dieser Argumentation übergeht der Rechtsmittelwerber jedoch die entscheidenden Urteilsfeststellungen (US 17 ff, 24 f), denenzufolge ihm (gleich wie dem Angeklagten S*) (lediglich) Beitragstäterschaft zu den einzelnen von Mitgliedern der organisierten Autoschieberbande verübten Fahrzeugdiebstählen angelastet wird, die das Erstgericht auf tragende Beweisergebnisse gestützt hat.

Der (das Wesen des geltend gemachten formellen Nichtigkeitsgrundes offensichtlich verkennenden) Beschwerde zuwider hat sich das Schöffengericht dabei nicht nur mit den (teilweise divergierenden) Verantwortungen der Angeklagten S* (Beilage 77 zu ON 56, S 206 ff/II des einbezogenen Aktes ON 4, S 261 ff/II) und T* (Beilage 75 zu ON 56, S 190 ff/II des einbezogenen Aktes ON 4, S 289 ff/II), sondern auch mit der (einverständlich verlesenen) Aussage des Felix Me* (Beilage 2 der ON 56) und der Aussage des in der Hauptverhandlung als Zeugen vernommenen Othmar Meg* (Beilage 3 der ON 56, S 311 ff/II) sowie mit den umfangreichen Erhebungsergebnissen der Sicherheitsbehörden eingehend und kritisch auseinandergesetzt (vgl US 23 ff). Daß es dabei in einer Gesamtschau aller wesentlichen Beweisergebnisse und auf Grund des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks mit denkmöglicher und zureichender Begründung die leugnende Verantwortung des Rechtsmittelwerbers weitgehend abgelehnt hat, vielmehr zu den in der Beschwerdeschrift (S 47 1.Absatz/III) gerügten Feststellungen gelangt ist (US 17 ff), stellt einen im Nichtigkeitsverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile unanfechtbaren Akt freier richterlicher Beweiswürdigung dar, der keineswegs bloß auf "zwingenden" Schlußfolgerungen beruhen muß, sondern auch auf Wahrscheinlichkeitsschlüssen aufgebaut sein kann (Mayerhofer‑Rieder StPO³ § 281 Z 5 E 145, 148 uam). Im übrigen macht es § 270 Abs 2 Z 5 StPO dem Gericht bloß zur Pflicht, in gedrängter Form die entscheidenden Tatsachen zu bezeichnen, die es als erwiesen annimmt, und die Gründe anzuführen, die zu seiner Überzeugung von der Richtigkeit dieser Annahme geführt haben; es braucht nicht jeden einzelnen von einem Angeklagten oder Zeugen vorgebrachten Satz (vorliegend die ersichtlich als unglaubwürdig beurteilte Behauptung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung, er habe sich wegen Erkrankung seiner Frau ab November bis zu seiner Verhaftung in Jugoslawien aufgehalten) einer besonderen Erörterung zu unterziehen (Mayerhofer‑Rieder aaO § 281 Z 5 ENr 7 und 8).

Mit dem Einwand (der Sache nach einen Subsumtionsfehler im Sinne der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO behauptend) hinwieder, ausgehend von seiner als erwiesen anzunehmenden Verantwortung, wonach er "6‑7 [gestohlene] Fahrzeuge lediglich überstellt, und zwar in Ungarn übernommen und an die jugoslawische Grenze gebracht hätte", habe er nur "das Vergehen der Hehlerei gemäß § 164 Abs 3 StGB zu verantworten", weicht der Rechtsmittelwerber vom festgestellten Urteilssachverhalt ab und verfehlt solcherart eine prozeßordnungsgemäße Darstellung des (vermeintlichen) materiellen Nichtigkeitsgrundes.

Die vom Beschwerdeführer zum Schuldspruchsfaktum II.A. vermißten Feststellungen darüber, welchen Tatbeitrag er zur Verhehlung des in Rotterdam von unbekannten Tätern gestohlenen VW‑Busses der Marke Caravelle geleistet habe, und ob dieses Fahrzeug tatsächlich verhehlt wurde, sind im Urteilsspruch (US 9) und in den Entscheidungsgründen (US 21 unten f iVm US 28 unten f) nachzulesen und müssen zudem im Konnex mit den erstgerichtlichen Konstatierungen über die Organisation und arbeitsteilige Vorgangsweise der Autoschieberbande (US 17 ff) betrachtet werden, sodaß auch insoweit dem bekämpften Urteil der behauptete formale Begründungsmangel nicht anhaftet.

Die (nach Inhalt und Zielrichtung nur gegen den Schuldspruch wegen der PKW‑Diebstähle erhobene) Tatsachenrüge (Z 5 a) trachtet im wesentlichen bloß mit dem Hinweis darauf, daß einzelne Beweisergebnisse auch andere, für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse zuließen, die vom Schöffengericht als glaubwürdig beurteilte (belastende) Verantwortung des Angeklagten S* in Zweifel zu ziehen, vermag aber keine sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Das Vorbringen läuft vielmehr erneut nur auf eine im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässige Schuldberufung hinaus.

Schließlich enthält die Beschwerdeschrift zum Schuldspruchsfaktum III. (wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden) überhaupt keine Ausführungen, wiewohl nach dem Inhalt des Rechtsmittelantrages (wonach ein Schuldspruch lediglich "nach § 164 StGB" und ansonst eine Kassation beantragt wird) auch der Schuldspruch in diesem Faktum formell von der Anfechtung betroffen ist. Insoweit wird die Beschwerde daher dem Gebot der deutlichen und bestimmten Bezeichnung jenes Tatumstandes, der den Nichtigkeitsgrund bilden soll (§ 285 a Z 2 StPO), nicht gerecht.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B*

Mit dem undifferenziert auf Z 5 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Beschwerdevorbringen versucht dieser Rechtsmittelwerber, aus einzelnen, isoliert betrachteten Passagen seiner Verantwortung die im Urteil mängelfrei konstatierte (vgl US 11 und 22 f iVm US 32) Wissentlichkeit seiner Falschbezichtigung zu erschüttern. Er übergeht dabei jedoch zum einen die wesentlichen (in den Urteilsgründen ohnehin erörterten) Teile seiner Einlassungen, denen zufolge seine (andere Angeklagten belastenden) Angaben vom 23.März 1993 vor der Sicherheitsbehörde "alle falsch sind" bzw "erfunden wurden", die Kenntnisse über den Tatort zwar von Erzählungen des T* stammten, er aber "den wesentlichen Teil dazu und auch diese Namen [F* und M*] erfunden" hat (siehe Beilage 76 zu ON 56, S 296 f und 299/II), zum anderen vor allem die Tatsache, daß er sich in der Hauptverhandlung im Sinne der ausgedehnten Anklage "dazu schuldig" bekannt hat (S 310/II). Solcherart werden aber weder sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen erweckt (Z 5 a), noch ein formeller Begründungsmangel (Z 5) aufgezeigt. Was hingegen den von der inkriminierten falschen Verdächtigung gleichfalls betroffenen Martin F* anlangt, den das Erstgericht vom Anklagevorwurf des Einbruchsdiebstahls zum Nachteil der Henriette S* (unangefochten) gemäß § 259 Z 3 StPO nur im Zweifel freigesprochen hat (US 33), hätte es bei der gegebenen Konstellation zwar einer näheren, besonderen Begründung bedurft, warum die Tatrichter ‑ ungeachtet des Martin F* nicht zur Gänze entlastenden Freispruchs ‑ dennoch Wissentlichkeit des Beschwerdeführers bei der falschen Verdächtigung (auch) in bezug auf diese Person konstatierten, doch hat die Beschwerde diesen an sich dem Urteil anhaftenden formellen Begründungsmangel (Z 5), der aber als solcher vom Obersten Gerichtshof von Amts wegen gemäß § 290 Abs 1 StPO nicht aufgegriffen werden kann, nicht ausdrücklich gerügt, weshalb er auf sich beruhen muß.

Demnach waren die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mi* und B* teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 285 a Z 2 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*

und zur Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 zweiter Fall StPO

in bezug auf den Angeklagten Mi*

In seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) verneint der Beschwerdeführer die Ausführungsnähe bei dem ihm laut Punkt I.B.1.a‑g des Schuldspruchs angelasteten Diebstahlsversuchen von sieben PKW.

Die Rüge ist begründet.

Da den Angeklagten S* und Mi* nach dem vom Schöffengericht als erwiesen angenommenen Tatverhalten zwar nicht verbis expressis aber nach der Beschreibung (vgl abermals US 17 ff, 24 f) doch unmißverständlich Beitragstäterschaft nach § 12 dritter Fall StGB auch zu den in Beschwerde gezogenen versuchten Fahrzeugdiebstählen zur Last liegt, ist ihre Strafbarkeit als Beitragstäter zufolge der Regelung des § 15 Abs 2 StGB davon abhängig, daß der [oder die] ‑ durch den Tatbeitrag geförderte[n] - unmittelbare[n] Täter bei Ausführung der geplanten sieben Peugeot‑ und Renault‑Diebstähle zumindest das Versuchsstadium erreicht hat [haben] (limitierte quantitative Akzessorietät des sonstigen Tatbeitrages im Sinne des § 12 dritter Fall StGB; vgl dazu Leukauf‑Steininger Komm³ § 12 RN 50 und § 15 RN 23; 15 Os 67/92 uam).

Zu den in Rede stehenden Fakten führte das Schöffengericht in seiner Sachverhaltsfeststellung (US 19) bloß lapidar aus, es sei der Diebstahl der Fahrzeuge "bereits zum Versuch gediehen, wobei in der Wohnung des S* teils bereits angefertigte Schlüssel zu diesen Fahrzeugen, teils Aufzeichnungen betreffend diese Fahrzeuge im Notizheft des S* aufgefunden werden konnten"; in den rechtlichen Erwägungen (US 33) wird ausgeführt, es sei beim Versuch geblieben, "weil das Anfertigen von Nachschlüsseln nach Vorlage gestohlener Tankdeckel bereits ein Stadium der Deliktsverwirklichung darstellt, das über die straflose Vorbereitungshandlung hinausgeht und eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung darstellt, wobei das Unterbleiben der Vollendung nicht infolge freiwilligen Rücktritts vom Versuch, sondern infolge Unvermögenheit des Täters bzw der Dazwischenkunft eines fremden Hindernisses zuzuschreiben ist".

Diese Rechtsansicht ist verfehlt.

Nach der Begriffsbestimmung des § 15 Abs 2 StGB ist die Tat versucht, sobald der Täter seinen Entschluß, sie auszuführen oder einen anderen dazu zu bestimmen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Das Stadium des strafbaren Versuchs setzt demnach zwar nicht erst dann ein, wenn bereits eine deliktsspezifische Ausführungshandlung (hier: ein Verhalten, das bereits dem im § 127 StGB genannten Begriff "wegnehmen" zugeordnet werden kann) vorliegt; aber nicht jede Handlung, die der Verwirklichung des Tatentschlusses dient, steht der Deliktsvollendung so nahe, daß sie bereits als kriminell zu pönalisieren ist; es genügt für den Beginn der Strafbarkeit nicht, daß eine Handlung sich als objektiv erkennbare Manifestation des kriminellen Tatentschlusses darstellt; die Strafbarkeit setzt vielmehr erst dann ein, wenn eine Handlung (des unmittelbaren Täters) vorliegt, die durch ihren sinnfälligen Zusammenhang mit der beabsichtigten Deliktsverwirklichung auf diese direkt ausgerichtet ist und nach den Zielvorstellungen des Handelnden (unmittelbaren Täters) alsbald oder doch in unmittelbarer Folge in die Ausführung übergehen soll; mit anderen Worten: ausführungsnahe ist (vgl zu all dem Leukauf‑Steininger aaO § 15 RN 6 ff; Kienapfel AT4 101; Triffterer AT2 357 f).

Eine für die Annahme der Ausführungsnähe der Tat des unmittelbaren Täters zu den ‑ vom Erstgericht als versucht beurteilten ‑ sieben Fahrzeugdiebstählen erforderliche unmittelbare sinnfällige Beziehung zum tatbestandsmäßigen Unrecht ist nach den bloß ein Herstellen von Nachschlüsseln und dem Vormerken der Fahrzeugkennzeichen in einem Notizheft umfassenden Feststellungen des Erstgerichtes nicht gegeben.

Wenngleich demnach die Rechtsrüge des Angeklagten S* in dieser Richtung begründet ist, kann dennoch eine sofortige Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst nicht eintreten; hiezu sind mängelfreie Tatsachenfeststellungen Voraussetzung (Mayerhofer‑Rieder aaO § 288 E 38, 39). Die Tatsachenfesstellungen des Schöffengerichtes sind aber vorliegend insoweit mangelhaft (und waren für die Anklagebehörde angesichts des Schuldspruches in den in Rede stehenden Versuchsfakten unbekämpfbar), als es sich nicht mit Verfahrensergebnissen auseinandersetzte, die darauf hindeuten, daß sich einzelne Fahrzeuge nicht mit den nachgefertigten Schlüsseln in Betrieb nehmen ließen (wobei in diesem Zusammenhang allerdings nur Fahrzeuge der Marke Opel genannt werden) und das Erstgericht eine Erörterung des Umstandes unterließ, ob die (global gehaltenen) Aussagen über das Aufsuchen der Fahrzeuge mit den nachgemachten Schlüsseln bloß die Faktengruppe I.A. betreffen oder allenfalls auch einzelne oder alle Fahrzeuge der Faktengruppe I.B.1.

Es zeigt sich demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung die Notwendigkeit der Kassation des Urteils in den Schuldspruchfakten I.B.1.a‑g und die Anordnung der Verfahrenserneuerung im Umfang dieser Aufhebung (§ 285 e StPO).

Der Angeklagte Mi* hat den bezeichneten Schuldspruch zwar unter dem aufgezeigten materiell‑rechtlichen Gesichtspunkt nicht bekämpft; doch treffen dieselben ‑ zur teilweisen Urteilsaufhebung führenden ‑ Gründe in gleicher Weise auch auf ihn zu. Gemäß § 290 Abs 1 zweiter Fall StPO war daher auch der Schuldspruch des Angeklagten Mi* in diesem Umfang zu kassieren.

Notwendige Folge dieser Kassation ist auch die Aufhebung der Strafaussprüche (einschließlich der Aussprüche über die Vorhaftanrechnung) hinsichtlich der beiden genannten Angeklagten und deren Verweisung mit ihren Berufungen hierauf.

Im erneuerten Verfahren wird das Schöffengericht im Sinne der obigen Ausführungen tragfähige Feststellungen darüber zu treffen haben, ob Handlungen der (die) für die fraglichen, bereits konkret ins Auge gefaßten PKW‑Diebstähle unmittelbare(n) Täter bereits das Stadium des strafbaren Versuchs erreicht hatte(n). Nur diesfalls könnte den beiden Angeklagten Beitragstäterschaft im Sinne des § 12 dritter Fall StGB angelastet werden.

Sollte der erkennende Senat aber auf Grund eines neuen Tatsachensubstrats zur Annahme kommen, daß einer der beiden Angeklagten oder jeder von ihnen den Entschluß, einen anderen (Dritten) zur Ausführung der PKW‑Diebstähle zu bestimmen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt hat (haben), dann wäre zu beachten, daß der Bestimmungstäter wegen des versuchten Delikts nicht nur bei der mißlungenen, sondern auch bei der erfolglosen Bestimmung haftet (Leukauf‑Steininger aaO § 12 RN 30 ff); dabei wäre angesichts der konstatierten bandenmäßigen Organisation allerdings auch zu beachten, ob der zur unmittelbaren Tatausführung Aufgeforderte zum Zeitpunkt dieser Bestimmung nicht ohnehin schon zur konkreten Tat entschlossen war (alias facturus), in welchem Fall bloß psychische Beihilfe angenommen werden könnte (Leukauf‑Steininger aaO § 12 RN 41), für deren Strafbarkeit nach dem schon oben Gesagten ein Eintreten der Tat des unmittelbaren Täters in das Versuchsstadium Voraussetzung wäre.

Kommt keine der aufgezeigten Varianten (Versuch des unmittelbaren Täters oder dessen Bestimmung) zum Tragen, bliebe bei der konkreten Fallgestaltung noch immer das dem versuchten Bandendiebstahl vorgelagerte, vom Anklagesachverhalt auch mitumfaßte Vergehen der Bandenmilderung nach § 278 StGB bestehen, das im übrigen ‑ was weder in der Anklageschrift noch im erstgerichtlichen Urteil beachtet wurde ‑ durch vollendeten oder versuchten Bandendiebstahl nicht verdrängt wird (Leukauf‑Steininger aaO § 278 RN 10, § 130 RN 10 und 19).

Sohin war insgesamt spruchgemäß zu erkennen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B* behält sich der Oberste Gerichtshof eine allfällige Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 erster Fall StPO in bezug auf den Schuldspruch dieses Angeklagten wegen des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (laut Punkt IV. des Urteilssatzes) vor, über die bei einem mit gesonderter Verfügung anzuordnenden Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung ebenso wie über die Berufung und die Beschwerde dieses Angeklagten gegen den Widerrufsbeschluß sowie über die Berufung des Angeklagten M* entschieden werden wird (§ 285 d Abs 2 StPO).