OGH 15Os32/88

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem bekämpften, vor dem 1.März 1988 gefällten Urteil wurden Rainer Z*** und Franz K*** jeweils des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 zweiter Fall sowie 15 StGB, K*** überdies des Vergehens nach § 83 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Als Diebstahl fällt ihnen zur Last, in Gesellschaft als Beteiligte mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, gewerbsmäßig schwere Diebstähle zu begehen, durch Einbruch in Gebäude fremde bewegliche Sachen in einem 100.000 S übersteigenden Wert

I. weggenommen zu haben, und zwar

1. in der Nacht zum 27.Mai 1987 in Laa an der Thaya 294 Stangen verschiedener Zigaretten im Gesamtwert von 81.780 S und etwa 1.500 S Bargeld der Edda L*** und

2. in der Nacht zum 1.Juni 1987 in Poysdorf ca 1.060 S Bargeld der Firma F***, sowie

II. in der Nacht zum 27.Mai 1987 in Laa an der Thaya wegzunehmen versucht zu haben, und zwar

1. Rauchwaren im Wert von mehreren 10.000 S der Ingrid S***, indem sie das Schließblech der Eingangstür zu ihrer Trafik aufbogen und zwei Vorhängeschlösser aufzubrechen versuchten, und

2. Elektrogeräte in einem 5.000 S weit übersteigenden Wert dem Christian R***, indem sie den Sperriegel der Eingangstür zu dessen Geschäft aufzusägen versuchten.

Den Schuldspruch wegen Diebstahls bekämpfen beide Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerden, die Z*** auf die Z 5, 5 a und 10, K*** auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO stützt.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Z***:

In der Mängelrüge (Z 5) bekämpft er zunächst die Feststellung seiner auf eine gewerbsmäßige Begehung der Diebstähle gerichteten Absicht als "unvollständig, widersprüchlich und jedenfalls offenbar unzureichend begründet, ja aktenwidrig". Er vermag allerdings keinen dieser Begründungsmängel aufzuzeigen.

Seine zehnjährige Beschäftigungslosigkeit wird ohnedies gar nicht als Beweisargument für die bekämpfte Konstatierung verwendet, sondern ersichtlich nur zur Charakterisierung seiner Persönlichkeit (US 4 im Gegensatz zu US 6, 19). Hingegen bildet es keine "Widersprüchlichkeit", daß das Erstgericht unter anderem auch aus der Aussage des Beschwerdeführers, er kenne in Wien schon jedes Lokal, seine Bedürfnisse nach finanziellen Mitteln ableitete (wobei es ohnedies nicht darauf einging, daß er überdies angegeben hatte, je nach Laune auch Lokalbesuche in St. Pölten und Salzburg zu absolvieren - S 66/II).

Einkünfte des Angeklagten K*** aus Gelegenheitsgeschäften sowie Unterstützungen durch Mutter und Großmutter, auf die er weiters verweist, stellte das Schöffengericht ohnedies fest, doch nahm es als erwiesen an, daß er damit zur Deckung seiner gehobenen Bedürfnisse verschiedener Art nicht auskam (US 5 f). Die Konstatierung dieser Einkünfte steht daher der bemängelten Annahme der Gewerbsmäßigkeit seiner Diebstähle nicht entgegen; denn nicht nur völlig einkommenslose Täter können die Absicht haben, durch die wiederkehrende Begehung von Straftaten ein fortlaufendes Einkommen zu erzielen, sondern es sind auch günstige finanzielle Verhältnisse - umsomehr natürlich die doch jedenfalls dürftigen des Beschwerdeführers - mit gewerbsmäßiger Tatbegehung vereinbar, zumal schon die Absicht hinreicht, durch die strafbaren Handlungen immerhin Zuschüsse zu einem redlich erlangten Einkommen zu erzielen. Der den Denkgesetzen entsprechenden Schlußfolgerung des Erstgerichtes von der Lebensführung des Beschwerdeführers auf eine gleichsam berufsmäßige Begehung schwerer Diebstähle haftet demnach kein Begründungsmangel an.

Der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang monierten besonderen Erörterung der Aussage seiner Mutter Martha W*** bedurfte es nicht (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO), weil diese über nennenswerte Zuwendungen an ihn nichts zu berichten vermochte, sondern im Gegenteil auf den geringen Ertrag ihres Geschäftes verwies, der es ihr nicht ermöglicht habe, ihrem Sohn "so viel" zu geben (S 91/II).

Zur Feststellung eines auf die Erzielung einer Diebsbeute im Wert von mehr als 100.000 S gerichteten Vorsatzes (US 7) wirft der Beschwerdeführer dem erstgerichtlichen Urteil Unvollständigkeit der Begründung vor, weil der Bericht der Sicherheitsdirektion für Niederösterreich (S 111 ff/II) nicht erörtert worden sei, woraus hervorgehe, daß mehr als die tatsächlich gemachte Diebsbeute (aus dem Urteilsfaktum I 1) im Auto des Beschwerdeführers nicht Platz gehabt hätte, sodaß die Annahme eines auf noch höherwertige Beute gerichteten Vorsatzes überdies widersprüchlich, aktenwidrig und denkunmöglich sei.

Schon der Vorwurf der Unvollständigkeit trifft nicht zu, denn das Erstgericht stellte ohnedies die Kapazität des Kofferraums unter Auswertung des zitierten Berichtes fest (US 17). Entgegen dem Beschwerdevorbringen verblieb auch nach der durchgeführten Beladungsprobe im Fond des Wagens reichlich Platz für weitere Gegenstände (siehe insbesondere S 119), was das Erstgericht zutreffend konstatierte.

Außerdem steht die Reihenfolge der in der Nacht zum 27.Mai 1987 in Laa an der Thaya verübten Taten - wie auch der Beschwerdeführer einräumt - nicht fest (US 7), sodaß die beiden Einbruchsversuche (II 1 und 2) durchaus auch vor dem Einbruchsdiebstahl in die Trafik L*** (I 1) stattgefunden haben könnten und diesfalls der Annahme eines auf einen höheren Beutewert gerichteten Tätervorsatzes bei diesen Versuchen die Ladekapazität des PKWs noch weniger entgegenstünde als bei deren Begehung erst nach dem gelungenen Trafikeinbruch (vgl hiezu im übrigen die jeweiligen Zeitpunkte der Beobachtung der Angeklagten in der Nähe der Tatorte, S 21/I). Von einem Begründungsmangel, der darin gelegen wäre, daß die Möglichkeit des Abtransportes der erhofften Beute im Urteil nicht ausdrücklich erörtert wurde, kann in bezug auf den Tätervorsatz betreffend den Wert dieser Beute jedenfalls keine Rede sein. Jene Beschwerdeausführungen, die - im Vorgriff auf das zum Zeitpunkt der Rechtsmittelausführung (§§ 284, 285 StPO) noch nicht rechtswirksam gewesene Strafrechtsänderungsgesetz 1987 - den Nichtigkeitsgrund der Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO darzutun suchen, vermögen keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Inhaltliche Ergänzungen hiezu, wie sie erst im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorgenommen wurden, sind auch bei Behandlung dieses Nichtigkeitsgrundes unbeachtlich. Soweit sich die schriftlichen Ausführungen aber inhaltlich als Mängelrüge (Z 5) darstellen, ist ihnen zu erwidern:

Die Behauptung einer Aktenwidrigkeit in bezug auf die Aussage des Zeugen R*** ist unzutreffend. Denn eine solche könnte nur in einer unrichtigen Wiedergabe der Aussage gelegen sein (Mayerhofer/Rieder, StPO2, E 185 ff zu § 281 Abs 1 Z 5). Vorliegend handelt es sich aber um eine Auslegung dieser Aussage durch das Schöffengericht, das aus jenem Teil der Aussage des Zeugen, wonach er vorher keine Beschädigungen an der Tür sah, den Schluß ableitete, daß die Beschädigung vor dem Einbruchsversuch der beiden Angeklagten noch nicht bestand.

Der vermißten Erörterung der behaupteten Untauglichkeit einer dem Angeklagten K*** gehörenden Lötlampe (S 74/II iVm S 25/I) bedurfte es als für die Entscheidung unwesentlich nicht, weil an der Eingangstür zum Elektrogeschäft R*** nicht nur Brand- und Rauchspuren entdeckt wurden, zu denen die Vermutung angestellt wurde, sie könnten von jener Lötlampe stammen, sondern auch Schürfspuren (S 25/I) und Sägespuren im Bereich des Schließmechanismus (S 279/I), von denen auch die Beschwerde nicht darzutun vermag, daß sie von Werkzeugen herrühren, die zu einem Einbruchsversuch absolut untauglich wären.

In der Subsumtionsrüge (Z 10) wird die Einbruchsqualifikation (§ 129 Z 1 StGB) bei Faktum I 1 mit dem Hinweis verneint, daß nach den Urteilsfeststellungen (US 6) die Angeklagten in die Trafik L*** eindrangen, indem sie mit einem Werkzeug in den Spalt zwischen Rahmen und Tür fuhren und so den in das Schließblech nur einige Millimeter eingerasteten Sperriegel ohne erheblichen Widerstand zurückdrücken konnten.

Einbruch liegt jedoch dann vor, wenn der Täter mit physischer Gewalt oder unter Verwendung eines Werkzeuges in den Raum eindringt. Der Einsatz erheblicher physischer Gewalt ist also - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - dann nicht erforderlich, wenn sich der Täter - wie hier - eines Werkzeugs zum Aufzwängen der Sperrvorrichtung bedient (Leukauf-Steininger, StGB2, RN 11 zu § 129; Kienapfel BT II RN 29 zu § 129). Von einer bloß unerheblichen Barriere kann daher - abermals entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht die Rede sein, wenn ein auch bloß wenige Millimeter einrastender Sperriegel nur unter Anwendung eines Werkzeugs zurückgedrückt werden kann.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K***:

Der in der Mängelrüge (Z 5) hervorgehobene Umstand, daß der Zeuge W*** angegeben hat, ein rotes Fahrzeug mit schwarzer Heckflosse gesehen zu haben, wurde vom Schöffengericht im Urteil ausdrücklich erörtert; dabei wurde insbesondere auch die von ihm behauptete Wahrnehmung schwarzer Heckflossen gewürdigt und mit einem Beobachtungsfehler erklärt (US 16 f.). Davon, daß der Zeuge W*** den Abtransport der Beute aus dem Einbruch in der Trafik L*** nicht beobachtete, ging das Schöffengericht aber ohnedies aus. Die insoweit behaupteten Unvollständigkeiten liegen daher nicht vor. Mit dem Einwand aber, daß eine Beladung des Fahrzeuges mit den erbeuteten Zigaretten nur im Weg ihres Abfüllens in Säcke und einer Verladung der Säcke in den PKW sinnvoll möglich gewesen, ihr stangenweise einzelnes Einladen in das Fahrzeug aber "äußerst unwahrscheinlich" sei, wird ein formeller Begründungsmangel (Z 5) gar nicht behauptet, zumal nach der aktengetreuen Feststellung des Erstgerichtes das Fahrzeug direkt neben der Trafik (am Gehsteig) abgestellt war (US 17 iVm S 97/I).

Die an seine bisher behandelten Ausführungen geknüpfte Folgerung des Beschwerdeführers, es mangle an der erforderlichen Sicherheit für die Annahme der Anwesenheit der Angeklagten am Tatort, stellt sich sohin im Kern bloß als in der Strafprozeßordnung nicht vorgesehener und somit unzulässiger Versuch der Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes nach Art einer Schuldberufung dar.

Die in diesem Zusammenhang aufgestellte weitere Behauptung jedoch, es sei erwiesen, daß die Beute aus der Trafik L*** gar nicht durch das Fahrzeug des Mitangeklagten hätte aufgenommen werden können, findet nach dem schon zuvor Gesagten in der Aktenlage keinerlei Deckung (vgl erneut S 111 ff/II). Die nunmehrige Forderung des Beschwerdeführers hinwieder, der Beladungsversuch hätte mit Säcken oder anderen Behältnissen durchgeführt werden müssen, stellt sich der Sache nach als Verfahrensrüge (Z 4) dar, zu deren Geltendmachung er nicht legitimiert ist, weil ein entsprechender Beweisantrag im Verfahren erster Instanz von ihm nicht gestellt wurde.

Gegen den Schuldspruch im Faktum S*** (A II 1) bringt der Beschwerdeführer vor, dieser könne nicht ausreichend lediglich mit der Feststellung der Anwesenheit der Angeklagten in der Nähe des Tatortes begründet werden.

Er übersieht jedoch dabei, daß das Gericht die Feststellung der Täterschaft beider Angeklagten nicht nur auf deren (durch Zeugen erwiesene und vom Beschwerdeführer nach anfänglichem Leugnen zugegebene) Anwesenheit nahe der Tatzeit am Tatort stützt, sondern auch auf die als erwiesen angenommenen gleichartigen Tätigkeiten der Angeklagten in derselben Nacht bei zwei weiteren Geschäftslokalen in Laa an der Thaya (US 14 bis 18). Indem er auf die Argumentation des Erstgerichtes nicht in ihrem Zusammenhalt eingeht, bekämpft er daher abermals nur in diesem Rahmen (Z 5) unzulässigerweise die erstinstanzliche Beweiswürdigung.

Soweit er aber mit der Behauptung, nach der Hauptverhandlung sei hervorgekommen, daß andere Täter in Raum Laa an der Thaya in derselben Nacht ebenfalls Einbruchsdiebstähle durchgeführt hätten, Zweifel an seiner Täterschaft erwecken will, ist er auf die Unzulässigkeit von Neuerungen im Nichtigkeitsverfahren zu verweisen; abgesehen davon, nahm das Schöffengericht auf eine derartige Möglichkeit ohnedies Bedacht (US 17).

Gegen den Schuldspruch im Faktum R*** (II 2) wendet sich der Beschwerdeführer mit der Behauptung, die an der Tür des Geschäftslokals festgestellten Beschädigungen könnten auch schon wesentlich früher als in der Nacht zum 27.Mai 1987 entstanden sein und allein aus der Nähe des Abstellungsortes des Fahrzeuges des Mitangeklagten zum Geschäft könne noch nicht mit hinreichender Sicherheit darauf geschlossen werden, daß die Angeklagten durch Ansägen des Sperriegels den Einbruch versucht hätten. Auch damit wird erneut bloß ein unzulässiger Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes unternommen, das sich vor allem auf die als glaubwürdig erkannte Aussage des Zeugen M***, wonach sich die Angeklagten zielgerichtet in die Eingangsnische des Elektrogeschäftes begaben, und überdies auf die Angabe des Geschäftsinhabers, wonach vorher keine Beschädigungen bestanden, stützte (US 14).

Gleiches gilt ferner zum Faktum F*** (I 2), zu dem der Beschwerdeführer einwendet, das Auffinden des Tatwerkzeuges im PKW des Mitangeklagten Z*** stelle noch keinen Anhaltspunkt dafür dar, daß er selber an der Tat beteiligt gewesen sei, hiezu hätte es noch weiterer Verdachtsmomente bedurft: auch insoweit hat sich das Schöffengericht in Ansehung des Beschwerdeführers, der in Begleitung des Mitangeklagten Z*** war, nicht nur auf das Tatwerkzeug bezogen, sondern sehr wohl außerdem weitere belastende Umstände verwertet (US 8 bis 13).

In der Subsumtionsrüge (Z 10) bekämpft der Angeklagte K*** die Qualifikationen nach § 130 zweiter Fall StGB und § 128 Abs 2 StGB. Daß der Beschwerdeführer durch Haareschneiden für Bekannte ein gelegentliches Einkommen erzielte, wurde aber vom Schöffengericht ohnedies festgestellt (US 5).

Eine Konstatierung dahingehend, daß er durch diese Tätigkeit in der Lage gewesen sei, monatlich etwa 5.000 S zu verdienen, war hingegen entbehrlich, denn ein fortgesetztes Einkommen aus der Begehung von Straftaten kann - wie bereits zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Z*** ausgeführt wurde - durchaus auch neben einem redlich erzielten Einkommen angestrebt werden.

Auch der zur Wertqualifikation erhobenen Rüge, es mangle an Feststellungen darüber, welchen Wert die zur Tatzeit ic Elektrogeschäft R*** verwahrt gewesenen Gegenstände tatsächlich gehabt haben, schlägt nicht durch. Denn die Annahme, daß neben der in der Trafik L*** erzielten Beute von etwa 84.340 S im Elektrogeschäft R*** und in der Trafik S*** zusammen jedenfalls noch Beute in einem solchen Ausmaß zu finden gewesen wäre, bei dem der Gesamtwert 100.000 S überstiegen hätte, wurde vom Schöffengericht in unbedenklichen Erwägungen mit dem Hinweis auf üblicherweise in derartigen Lokalen lagernde Waren dargetan (US 18 f), denen der Beschwerdeführer nichts entgegenzusetzen vermag. Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen.

Zu den Berufungen wegen des Ausspruches über die Strafe:

Das Schöffengericht verurteilte beide Angeklagten nach §§ 28 Abs 1, 130 zweiter Strafsatz StGB zu jeweils dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe.

Es wertete bei beiden Angeklagten die zahlreichen einschlägigen, an sich rückfallsbegründenden Vorstrafen, sowie bei Z*** einen raschen Rückfall, und bei K*** das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen als erschwerend, dagegen bei beiden Angeklagten eine teilweise objektive Schadensgutmachung, den Umstand, daß es teils beim Versuch blieb und die Qualifikationsgrenze von 100.000 S nur unter Berücksichtigung der Versuchsdelikte überschritten wurde, sowie bei K*** überdies das reumütige Geständnis zur Körperverletzung als mildernd. Den jeweils eine Herabsetzung des Ausmaßes der Freiheitsstrafen anstrebenden Berufungen der Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Dem Hinweis des Schöffengerichtes darauf, daß die Vorstrafen der Angeklagten "an sich rückfallbegründend" sind, kommt vorliegend nur illustrative Bedeutung zu. Für die Spekulation des Angeklagten Z***, das Erstgericht sei deshalb von einer "Charakter- und Lebensführungsschuld" ausgegangen, besteht kein Anhaltspunkt. Ausgehend davon, daß auch ein bisher unbescholtener Täter ebenso wie jener, der sich längere Zeit hindurch wohlverhalten hat, gewerbsmäßig Diebstähle verüben kann, ist Vorkriminalität und rascher Rückfall eines gewerbsmäßig handelnden Täters sehr wohl erschwerend (so bereits 10 Os 189/83 und 10 Os 178/82 ua). Einer vom Angeklagten Z*** reklamierten Enthemmung durch Alkohol kommt angesichts der Faktenmehrheit keine entscheidende Bedeutung zu, abgesehen davon, daß es sich zweifellos nicht um eine erhebliche Alkoholisierung handelte, weil er es war, der den PKW über erhebliche Strecken lenkte (Seite 60/II).

Von einer drückenden Notlage des Angeklagten Z*** kann bei der vom Schöffengericht konstatierten, durch häufige Lokalbesuche charakterisierten Lebensweise keine Rede sein, desgleichen nicht davon, daß die motorisierten Diebsfahrten "keine große kriminelle Energie" aufzuweisen hätten und "im unteren Bereich von sozialschädlichen Handlungen anzusiedeln" seien.

Die Wertgrenzenänderung (im § 128 Abs 2 StGB) durch das Strafrechtsänderungsgesetz 1987 fällt vorliegend nicht sonderlich ins Gewicht, weil die Freiheitsstrafen nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB bemessen wurden und das Schöffengericht ohnedies den Umstand, daß zum Urteilszeitpunkt der Strafsatz von einem bis zu 10 Jahren zweifach begründet war, nicht als erschwerend heranzog. Entgegen der Meinung des Angeklagten K*** konnte auch das Verhalten der Angeklagten während der Hauptverhandlung bei der Strafbemessung berücksichtigt werden, kann sich doch auch darin eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende Einstellung des Täters manifestieren, die nach den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung (§ 32 Abs 2 StGB) zu berücksichtigen ist. Der vom Angeklagten K*** herausgestellte Umstand hingegen, daß es in Ansehung zweier Fakten beim Versuch blieb, wurde vom Schöffengericht ohnedies gewertet.

Insgesamt gesehen wurden die Strafzumessungsgründe vom Schöffengericht im wesentlichen richtig und zutreffend festgestellt und die Strafen im Ergebnis in einem Ausmaß festgesetzt, das der Schwere der Schuld der Täter und dem Unwert der verschuldeten Tat angemessen ist, sodaß es eines Eingehens auf die vom Erstgericht zusätzlich herangezogenen generalpräventiven Erwägungen ebensowenig bedarf, wie auf statistische Kriterien, etwa einen vom Angeklagten Z*** behaupteten "allgemeinen drastischen Rückgang" unbedingter Freiheitsstrafen "bei Delikten wie dem gegenständlichen und einem vorbestraften Täterkreis".

Zur Berufung des Angeklagten Z*** wegen der privatrechtlichen

Ansprüche:

Das Schöffengericht verurteilte beide Angeklagten gemäß §§ 366 Abs 2, 369 StPO, an die Versicherungsanstalt der Ö*** B*** AG einen Betrag von 57.955 S zu bezahlen.

Der Berufung des Angeklagten Z*** gegen diesen Ausspruch kommt keine Berechtigung zu.

Sie erschöpft sich nämlich in der Behauptung, der Berufungswerber sei zur geltend gemachten Forderung nicht vernommen worden, was gemäß § 365 Abs 2 StPO Voraussetzung für diese Verurteilung sei.

Diese Behauptung trifft nicht zu.

Abgesehen davon, daß der Verteidiger Ausführungen zum geltend gemachten Anspruch machte (S 157/II), was bereits den Voraussetzungen des § 365 Abs 2 StPO genügt (Ö*** 1981/164 ua), erklärte auch der Berufungswerber im Anschluß daran, sich (uneingeschränkt) den Ausführungen seines Verteidigers anzuschließen. Der geltend gemachte Berufungsgrund liegt somit nicht vor.