OGH 15Os2/97

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Johann N***** und Gabriel N***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 "zweiter Fall" (richtig: zweiter Satz erster und zweiter Fall) und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie (hier zusammengefaßt wiedergegeben) in Wien-Umgebung und anderen Orten zwischen dem 18.März 1996 und dem 4.Mai 1996 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Nicolae P***** in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, durch Einbruch anderen Personen in insgesamt neun Angriffen Bargeld, Pretiosen und sonstige Fahrnisse in einem 500.000 S insgesamt übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich durch die Sachwegnahme unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen (Urteilsfakten 1, 2, 6, 7 und 9) oder wegzunehmen versucht (Urteilsfakten 4, 5 und 8).

Rechtliche Beurteilung​

Das Urteil bekämpfen die Angeklagten mit gesondert ausgeführten, weitgehend gleichlautenden und jeweils auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden, die jedoch unberechtigt sind.

Vorweg: Obwohl die Beschwerden einleitend erklären, nur die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit (§ 130 zweiter Satz erster und zweiter Fall StGB) zu bekämpfen, erstrecken sich ihre Rechtsmittelanträge ("... das angefochtene Urteil aufzuheben ...") jeweils auf den gesamten Umfang der Schuldsprüche. Soweit die Beschwerden damit über die Bekämpfung der Gewerbsmäßigkeit hinausgehen, sind sie unzulässig, weil es ihnen an der vom Gesetz vorausgesetzten deutlichen und bestimmten Bezeichnung von gesetzlichen Nichtigkeitsgründen mangelt, und sie auch ausdrückliche oder doch durch deutliche Hinweisung angeführte Tatumstände vermissen lassen, die Nichtigkeitsgründe bilden sollen (§ 285 Abs 1 Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO).

Die eine Unvollständigkeit relevierenden Mängelrügen (Z 5) meinen, daß sich das Erstgericht mit (zitierten) Teilen der Verantwortungen der Angeklagten, welche darauf schließen ließen, sie hätten sich zu den inkriminierten Diebstahlsfahrten nur spontan entschlossen, nicht auseinandergesetzt hätte, und aus denen die für die Annahme gewerbsmäßiger Begehung erforderliche Absicht, laufend von vornherein verabredete Diebstahlsfahrten zu unternehmen, jedenfalls nicht abzuleiten sei; wozu komme, daß die Angeklagten einen nicht sehr bedeutenden Teil der an sich recht beträchtlichen Beute des "unmittelbaren Täters" erhalten hätten, was ebenfalls gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit spräche.

Die Beschwerden übersehen, daß es zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit genügt, daß der Täter eine strafbare Handlung in der Absicht vornimmt, sich durch die wiederkehrende Begehung von Straftaten desselben Deliktstypus (hier: des qualifizierten Diebstahls) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Es kommt daher gar nicht darauf an, daß die einzelnen Angriffe in ihren Modalitäten (Zeit, Ort, Objekt, Frequenz usw) von vornherein verabredet sind, was im Hinblick auf den sich aus dem Deliktsmerkmal "fortlaufende Einnahme" ergebenden Zeitfaktor häufig auch gar nicht möglich sein wird (SSt 56/2, Pallin im WK § 70 Rz 12). Daß sich daher die Angeklagten zu den inkriminierten - grundsätzlich beabsichtigten - Diebstahlsfahrten im einzelnen allenfalls spontan entschlossen und die Tatobjekte im Einzelfall danach auswählten, ob sie besonders geeignet erschienen, ist ebensowenig eine für die Lösung der Schuldfrage entscheidende Tatsache wie die Aufteilung der Beute.

Im übrigen ist der durch die Tatrichter aus den formell einwandfrei ermittelten Prämissen gezogene Schluß auf die Absicht der Angeklagten auf gewerbsmäßige Begehung der in arbeitsteiliger Ausführung geplanten fortlaufenden Diebstähle (US 8), obwohl auch für die Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen möglich gewesen wären, ein (mit Nichtigkeitsbeschwerde unanfechtbarer) Akt der freien richterlichen Beweiswürdigung, und vermag sohin keinen formalen Mangel zu begründen.

Den Subsumtionsrügen (Z 10) ist zu entgegnen, daß die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes unbedingtes Festhalten am gesamten, im Urteil festgestellten subjektiven und objektiven Sachverhalt, dessen Vergleichung mit dem darauf angewendeten Gesetz und den Nachweis erfordert, daß das Erstgericht bei Beurteilung eben dieses Tatsachensubstrates einem Rechtsirrtum unterlegen sei und/oder es beweismäßig indizierte Konstatierungen für die verläßliche rechtliche Beurteilung der Tat nicht getroffen habe. Die Rügen sind daher, weil sie die Feststellung der Absicht wiederkehrender Begehung zur Erzielung einer fortlaufenden Einnahme in Zweifel zieht (und - unsubstantiiert - einen - nicht erkennbaren - Feststellungsmangel zur Gewerbsmäßigkeit behauptet), nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren sohin schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d StPO), sodaß über die außerdem erhobenen Berufungen der Angeklagten das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.