OGH 15Os23/98

Spruch:

1. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten F***** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem zu Punkt I/2 des Urteilssatzes erfolgten Ausspruch, der Angeklagte F***** habe die Hehlerei in der Absicht begangen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB), und in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung dieser Tat (auch) als Verbrechen der gewerbsmäßigen Hehlerei nach § 164 Abs 4 zweiter Fall StGB sowie demgemäß auch in dem den Angeklagten F***** betreffenden Strafausspruch (mit Ausnahme des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO in der Sache selbst erkannt:

Günther F***** wird für das ihm weiterhin zur Last liegende Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs 1, Abs 4 erster und dritter Fall StGB nach § 164 Abs 4 zweiter Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe von 16 (sechzehn) Monaten verurteilt.

2. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten F***** verworfen.

3. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte F***** auf die zu 1. getroffene Entscheidung verwiesen.

4. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** wird keine Rücksicht genommen.

5. Der Berufung des Angeklagten S***** wird nicht Folge gegeben.

6. Gemäß § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Günther F*****, geborener H*****, (I/2) des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 und 4 (erg:

erster, zweiter und dritter Fall; siehe US 25 f) StGB, Vasile S***** (I) des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßig, teils durch Einbruch, teils als Mitglied einer Bande begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 erster und zweiter Fall StGB sowie (II) der Vergehen (1) der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB und (2) der Bandenbildung nach § 278 Abs 1 StGB schuldig erkannt:

Danach haben sie

(I) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von strafbaren Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

(1) S***** fremde bewegliche Sachen in einem 500.000 S übersteigenden Wert nachgenannten Personen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch Zueignung dieser Sachen unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:

(a) am 8.Dezember 1996 in Linz gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Gheorghe C***** den Ehegatten Rudolf und Sabine Sch***** Schmuck, Bargeld und Textilien im Wert von ca 407.000 S sowie ein KFZ der Marke Ford Transit im Wert von 250.000 S, wobei Vasile S***** und Gheorghe C***** zur Erlangung des Schmuckes und Bargeldes durch Aufbrechen mehrerer Türen in den Wohnbereich der Bäckerei "Sp*****" eindrangen;

(b) am 25. und 26.Juni 1997 in Graz gemeinsam mit seiner Ehegattin Flavia S***** und einem weiteren rumänischen Staatsangehörigen namens "Co*****" als Mitglied einer Bande und unter Mitwirkung (§ 12) eines anderen Bandenmitglieds neun im Spruch des Ersturteil näher beschriebene Taschendiebstähle begangen, wobei sie Geldbörsen, Bargeld und Schlüssel und ein Brillenetui im dort angeführten Wert erbeuteten;

(2) F***** den S***** und den gesondert verfolgten Gheorghe C***** nach der zu Pkt. I 1 a beschriebenen strafbaren Handlung gegen fremdes Vermögen dabei unterstützt, die durch die Tat erlangten Sachen zu verheimlichen und zu verwerten, indem er am 8.Dezember 1996 den PKW Ford Transit der Ehegatten Sch***** in Graz von Vasile S***** und Gheorghe C***** übernahm und gemeinsam mit diesen das Fahrzeug sowie den Schmuck nach Rumänien verbrachte, wobei er den Wert der Beute und den die Strafdrohung des Einbruchs begründenden Umstand kannte;

(II) S***** gemeinsam mit seiner Gattin Flavia S***** und dem rumänischen Staatsangehörigen "Co*****"

(1) im Zuge der zu Pkt I 1 b beschriebenen Tathandlungen die gleichfalls im Spruch des Ersturteils bezeichneten Urkunden, über die sie nicht verfügen durften, mit Gebrauchsverhinderungsvorsatz unterdrückt;

(2) sich mit dem Vorsatz verbunden, daß von diesen Mitgliedern dieser Vereinigung fortgesetzt Diebstähle begangen werden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Günther F*****:

Rechtliche Beurteilung​

Er bekämpft diesen Schuldspruch mit einer auf die Z 5, 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der im Ergebnis teilweise Berechtigung zukommt.

Entgegen dem Vorbringen in der undifferenziert ausgeführten Mängel- und Tatsachenrüge (Z 5 und 5 a) hat das Schöffengericht in einer ausführlichen Beweiswürdigung (US 19 bis 25) und kritischen Gesamtschau aller maßgeblichen Verfahrensergebnisse formell einwandfrei und plausibel dargelegt, warum es insgesamt der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers keinen Glauben schenkte.

Die Konstatierung zum positiven Wissen des Angeklagten über die Modalitäten der Vortat und zum Wert des dabei erbeuteten Schmucks konnte das Erstgericht mängelfrei begründet auf die für glaubwürdig erachteten Depositionen des Vasile S***** stützen (US 20, 22, 24, 25).

Ebenso sind die aus den im Urteil (US 20, 21) angeführten Umständen (Anforderung eines Begleitfahrzeuges, kein Erfordernis einer Anzahlung auf den Fahrpreis) gezogenen Schlußfolgerungen denkmöglich; damit haftet aber auch der Begründung, der Vorsatz des Angeklagten sei auf Verwertung des Kraftfahrzeuges gerichtete gewesen, kein formaler Mangel an.

Indem der Beschwerdeführer mit isoliert betrachteten, vom Schöffengericht ohnehin berücksichtigten Teilaspekten (Eintragung des KFZ beim Grenzübergang, notarielle Bestätigung über dessen Verbleib etc) die Glaubwürdigkeit seiner Verantwortung hervorzuheben versucht, neuerlich das Vorhandensein aller Fahrzeugpapiere im Original behauptet (s. jedoch 193/III, 207/III) und letztlich die Urteilsfeststellung, daß er das KFZ in Rumänien verkauft hatte, negiert, bekämpft er lediglich nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung die zu seinem Nachteil ausgefallene tatrichterliche Lösung der Schuldfrage. Relevante Begründungsmängel (Z 5) und erhebliche, sich aus den Akten ergebende Bedenken gegen die dem Schuldspruch zugrundeliegenden Tatsachenfeststellungen (Z 5 a) vermag er damit nicht aufzuzeigen.

Im Ergebnis berechtigt ist aber das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, soweit es - inhaltlich im Sinne einer Subsumtionsrüge (Z 10) - die Ausschaltung der Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung der Hehlerei anstrebt.

Gewerbsmäßig begeht eine Straftat, wer in der Absicht handelt, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). Der Täter muß darauf abzielen (§ 5 Abs 2 StGB), durch die Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps ein fortlaufendes, d.h. entweder überhaupt ständiges oder aber doch für eine längere Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen (Leukauf/Steininger Komm3 § 70 RN 3 mwN).

Die Tatfrage, ob die Absicht des (leugnenden) Angeklagten auf eine wiederkehrende Begehung der Tat und auf die Erzielung fortlaufender (zwar für einen längeren, aber nicht für einen unbegrenzten Zeitraum wirkender) Einnahmen gerichtet war, ist nach dem Gesamtverhalten des Täters und allen konkreten Begleitumständen der Tat zu beantworten (15 Os 112/97 ).

Nach den Urteilsfeststellungen stand der Angeklagte bloß auf jederzeitigen Abruf für eine derart kriminelle Aktivität zur Verfügung; er sah (für) sich in diesem Transport bzw Verkauf dieses Fahrzeuges nach Rumänien ein gutes Geschäft (US 10, 26 oben).

Diese Konstatierungen reichen aber auch bei grundsätzlicher Bereitschaft zu noch nicht näher bestimmten kriminellen Aktivitäten für die vom Erstgericht ausdrücklich darauf gestützte rechtliche Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht hin; die dafür erforderlichen Feststellungen, daß der Beschwerdeführer die Wiederholung derartiger Straftaten zur Erzielung eines zumindest für eine längere Zeit wirkenden Einkommens beabsichtigte, fehlen.

Somit leidet das Urteil wegen eines unterlaufenen subjektiven Feststellungsmangels an einer Nichtigkeit aus dem Grund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO.

Auf Grund der Aktenlage kann nicht erwartet werden, daß sich in einem erneuerten Verfahren in erster Instanz die für die Qualifikation der gewerbsmäßigen Tatbegehung erforderlichen Feststellungen mit mängelfreier Begründung nachholen lassen, sodaß der Oberste Gerichtshof auf der Grundlage des sonst unbedenklichen und zureichenden Tatsachensubstrates in der Sache selbst entscheiden konnte.

Es war daher in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Ausspruch über die gewerbsmäßige Tatbegehung und die darauf beruhende Qualifikation nach § 164 Abs 4 zweiter Fall StGB aus dem erstgerichtlichen Urteil auszuscheiden, demzufolge der Strafausspruch bezüg- lich des Angeklagten F***** aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zu erkennen.

Bei der dadurch notwendig gewordenen Strafneubemessung war bei Günther F***** die Strafdrohung des § 164 Abs 4 StGB zugrunde zu legen. Dabei wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, die zweifache Qualifikation zum Verbrechen sowie den raschen Rückfall; als mildernd hingegen nichts.

Unter Abwägung der Zahl und des Gewichtes der aufgezählten Strafzumessungsgründe sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB) erachtete der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf den Wegfall der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit eine auf sechzehn Monate reduzierte Freiheitsstrafe für tatschuldangemessen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte F***** auf diese Entscheidung zu verweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Vasile S*****:

Nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung durch den Vorsitzenden am 9.Oktober 1997 erbat sich der Angeklagte zunächst drei Tage Bedenkzeit und meldete sodann in einem von seinem Verteidiger am 10.Oktober 1997 beim Urteilsgericht persönlich überreichten Schriftsatz eine Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe an (ON 133). Nach Zustellung einer Urteilsausfertigung brachte er fristgerecht nur das Rechtsmittel der Berufung ein; die Nichtigkeitsbeschwerde wurde hingegen nicht ausgeführt (ON 140). Da der Angeklagte S***** bei der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde keine der in § 281 Abs 1 Z 1 bis 11 StPO angegebenen Gründe deutlich und bestimmt bezeichnet und dieses Rechtsmittel in der Folge auch nicht ausgeführt hat, der Vorsitzende des Schöffengerichtes hinwieder die Zurückweisung dieser Nichtigkeitsbeschwerde unterlassen hat (§§ 285 a Z 2, 285 b Abs 1 StPO), war auf die Beschwerde keine Rücksicht zu nehmen (§ 285 Abs 1 StPO).

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten S***** nach § 128 Abs 2 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren. Dabei wertete es als erschwerend das Zusammentreffen von Verbrechen mit zwei Vergehen und die einschlägigen Vorstrafen, als mildernd das überwiegende Geständnis.

Dagegen richtet sich die Berufung des Angeklagten S*****, mit der er sowohl eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe als auch deren teilbedingte Nachsicht begehrt.

In seinem Vorbringen, das sich überwiegend gegen die vermeintlich unrichtige Gewichtung der Strafzumessungsgründe wendet, vermag der Berufungswerber jedoch keine zusätzlichen Umstände mildernder Natur darzulegen. Entgegen einem Einwand kann ihm die Tatsache, daß es sich "in Österreich nachweislich um eine Ersttat des Täters handelt", nicht als mildernd zugute gehalten werden, vielmehr ist das Erstgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die einschlägigen Vorstrafen (gleich, ob die Taten im In- oder Ausland begangen wurden) als erschwerend anzulasten sind. Ausgehend von den zutreffend angenommenen Strafzumessungstatsachen trägt die verhängte Freiheitsstrafe sowohl der Täterpersönlichkeit als auch dem Unrechtsgehalt der Tat Rechnung, sodaß kein Grund zur Reduktion der Freiheitsstrafe besteht.

Unter Berücksichtigung der Wirkungslosigkeit des bisherigen Vollzuges von Freiheitsstrafen und der Aggravierung der Deliktsform und -häufung ist der Vollzug der Freiheitsstrafe aus spezialpräventiven Gründen ebenso erforderlich wie zur Effektuierung des Rechtsschutzbedürfnisses und zur Stärkung der Rechtstreue der Bevölkerung.

Anzumerken ist, daß die in Ansehung des Angeklagten F***** erstattete Gegenausführung (319/III) der Privatbeteiligten O***** V***** AG unbeachtlich ist, denn im Urteil wurde nur der Angeklagte S***** zu einer Ersatzleistung verpflichtet (US 5), der dagegen keine Berufung erhoben hat.