OGH 15Os21/92-14

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem bekämpften Urteil wurden Franz Rudolf B***** sen. und dessen (am 7.März 1973 geborener, mithin zu den Tatzeiten jugendlicher) Sohn Franz Rudolf B***** jun. - im zweiten Rechtsgang - (I) des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs. 1 Z 1, 148 zweiter Fall StGB und (II) des Vergehens des Glücksspiels nach § 168 Abs. 2 StGB schuldig erkannt.

Darnach haben sie

(zu I) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien (gemeint: von schwerem Betrug) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, indem sie jeweils das Zählwerk der Guthabensanzeige von Spielautomaten verstellten, um den Automateninhabern Spielgewinne vorzuspiegeln, sohin unter Verwendung eines verfälschten Beweismittels, nachgenannte Personen zur Auszahlung von Gewinngeldern zu verleiten und damit zu schädigen versucht, und zwar

1. zwischen April 1988 und April 1989 in Raab in mehrfachen Angriffen den Paul (im erstgerichtlichen Urteil unrichtig: Paula) Kö***** und die Ilse Kö*****;

2. am 14.April 1989 in Raab die Brigitte Schr***** und den Wolfgang Schr*****;

3. zwischen Mai 1988 und Dezember 1988 in Raab in mehrfachen Angriffen den Siegfried Li*****;

4. am 6.Oktober 1988 in Gallspach den Johann Schm***** zur Auszahlung von 4.000 S;

5. im April 1989 in Gallspach die Johanna Hu*****;

6. zwischen Jänner 1988 und Herbst 1988 in Asten den Franz Scha*****;

7. im Februar 1989 in Eferding die Eva La*****;

(zu II) sich durch die im Punkt I beschriebenen Taten gewerbsmäßig an Spielen beteiligt, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

Die Schuldsprüche werden von beiden Angeklagten mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden bekämpft. Jene des Angeklagten B***** sen. stützt sich nominell auf § 281 Abs. 1 Z 5, 5 a, 9 lit. a und 10, der Sache nach indes auch auf Z 9 lit. b StPO, jene des Angeklagten B***** jun. auf § 281 Abs. 1 Z 5, 9 lit. a und 10 StPO.

Rechtliche Beurteilung​

Beiden Nichtigkeitsbeschwerden kommt keine Berechtigung zu.

Soweit der Angeklagte B***** sen. eingangs seiner Mängelrüge (Z 5) die "globale" Begründung des Erstgerichtes zur Funktionsweise der Spielautomaten, den Einsätzen und Gewinnen sowie deren Auszahlung als "nicht nachvollziehbar" moniert, übergeht er, daß diesen einleitenden, gleichsam resümierenden Ausführungen zur Beweiswürdigung (US 8 f) umfangreiche detaillierte Darlegungen folgen, in denen insbesondere auch auf das Gutachten eines Sachverständigen und die Aussagen jener Zeugen Bezug genommen wird, die über Modalitäten des Spieles an den Automaten und der Gewinnauszahlung berichteten.

Nicht im Recht ist dieser Beschwerdeführer aber auch, wenn er weiters unter Bezugnahme auf das im ersten Verfahrensgang erflossene kassatorische Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 22.August 1991 (S 299 ff/II) in der Heranziehung seiner Aussage vor der Gendarmerie (S 25 ff/I) als belastendes Indiz einen Begründungsmangel erblickt. Denn der Oberste Gerichtshof hat im erwähnten Erkenntnis die im ersten Verfahrensgang allein auf diese Aussage gegründete Konstatierung einer Gewinnauszahlung aufgrund von Manipulationen an den Automaten als durch diese Aussage nicht gedeckt erachtet (S 307/II), während das Jugendschöffengericht im zweiten Verfahrensgang gerade eine derartige Auszahlung nicht als erweisbar ansah, jedoch den Vorsatz (sogar die Absicht), sich fortlaufend aufgrund von Manipulationen erzielte Gewinne auszahlen zu lassen, ohne formalen Begründungsmangel nicht etwa mit dem Hinweis auf die in Rede stehende Aussage, sondern mit einer Reihe anderer Überlegungen begründete (US 11 ff).

Daß der in diesem Rahmen erfolgte Hinweis des Erstgerichtes auf die Skizzen zu Automatenschlössern (S 205/I) nicht denkgesetzwidrig ist, wird vom Beschwerdeführer B***** sen. ausdrücklich konzediert; seine daran anknüpfenden Ausführungen, das Urteil sei deshalb mangelhaft, weil nicht festgestellt und begründet worden sei, wann diese Skizzen angefertigt wurden und ob die beiden Angeklagten "unverzüglich mit den Manipulationen begonnen" haben, gehen hingegen daran vorbei, daß das Schöffengericht hinsichtlich jener Urteilsfakten, die vor dem Dezember 1988 - dem Zeitpunkt, ab welchem die Angeklagten nach ihrer letzten, wenngleich als unglaubwürdig erachteten, Verantwortung Nachschlüssel zu den Automaten zur Verfügung hatten - liegen, darlegte, daß die Angeklagten bereits vor den jeweiligen Tatzeitpunkten Nachschlüssel zur Verfügung hatten (US 9 f). Die Tatzeiten hinwieder konnte es aus den Ausagen der zu diesen Fakten vernommenen Zeugen (S 73, 147, 297/I), die sich auch vor Gericht auf diese Aussagen bezogen, sowie - zum Faktum I 4 - aus dem sogenannten "Bierzettel" vom 6.Oktober 1988 entnehmen.

Eine Feststellung dahin, ob "unverzüglich" nach Anfertigung der Skizzen mit Manipulationen begonnen wurde, war hinwieder entbehrlich, weil der Umstand, ob der jeweilige Betrugsversuch sogleich nach Anfertigung der Skizzen (und eines entsprechenden Nachschlüssels) oder erst nach einem längeren zeitlichen Zwischenraum in Szene gesetzt wurde, für die rechtliche Beurteilung nicht entscheidungswesentlich ist.

Beide Beschwerdeführer monieren als Begründungsmangel, es sei nicht festgestellt worden, welche Beträge durch ihre Manipulationen an den Spielautomaten "hinaufgedrückt" worden seien.

Auch diese Rüge betrifft keinen entscheidungswesentlichen Umstand; genug daran, daß die Angeklagten durch das Verändern des Zählerstandes den Anschein erweckten, redlicherweise einen Anspruch auf mehr Spiele zu haben, als sie durch Einwurf von Münzen und Zahlung an Lokalinhaber oder Kellner erworben hatten, oder damit die Auszahlung eines Spielgewinnes zu erzielen trachteten, der allenfalls auch nach Ablauf der redlicherweise erworbenen Spiele eintreten könnte.

Der weitere, von beiden Beschwerdeführern erhobene Einwand, es sei nicht festgestellt, daß sie durch die bereits umschriebenen Manipulationen Gewinne erzielen wollten, geht an den Urteilsfeststellungen vorbei; gerade dies wird nämlich mit unmißverständlicher Deutlichkeit festgestellt und begründet (US 7, 15). Die Urteilsausführungen, wonach nicht festgestellt werden konnte, daß aufgrund der Automatenmanipulationen Geldbeträge ausbezahlt wurden (US 7), auf die sich beide Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang beziehen, steht dieser Konstatierung nicht entgegen, besagen sie doch lediglich, daß die deliktischen Angriffe nicht bis in die Entwicklungsstufe der Vollendung gelangten.

Soweit der Beschwerdeführer B***** jun. moniert, die Ausführungen des erstgerichtlichen Urteils über Manipulationen an den Automaten sei deshalb undeutlich und unvollständig, weil darunter auch die (bloße) Einsichtnahme in die (vorprogrammierten) Gewinnchancen verstanden werden könne, ist er auf die unmißverständlichen Ausführungen des Jugendschöffengerichtes zu verweisen, wonach der Angeklagte B***** sen. mit den angefertigten Nachschlüsseln nicht nur Einblick in die Gewinnchancen nahm, sondern auch den Zählerstand "hinaufdrehte" (US 6). Soweit er aber die vom Erstgericht vorgenommene Wertung einzelner Angaben der beiden Angeklagten und der Tatsache der Herstellung von Schloßskizzen einer Kritik unterzieht, verfällt er in eine im Rechtsmittelverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile nach wie vor unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des schöffengerichtlichen Urteils.

Des weiteren vermeint der Angeklagte B***** jun. in seiner Mängelrüge, seine bloße Anwesenheit am Tatort und ein Wissen um Manipulationen seines Vaters seien für die Schlußfolgerungen des Erstgerichtes, er habe Aufpasserdienste bei den Betrugsversuchen geleistet (US 14), nicht ausreichend; die zugestandenen Aufpasserdienste hätten sich auf strafrechtlich nicht zu verfolgende Manipulationen beziehen können.

Abgesehen davon, daß die vom Angeklagten B***** sen. vorgenommenen Manipulationen nach den erstgerichtlichen Feststellungen im Hinaufdrücken des Zählerstandes bestanden und nicht bloß in der Einschau in die Gewinnchancen, betrifft auch diese Rüge keinen entscheidungswesentlichen Umstand; denn selbst wenn der Tatbeitrag des Angeklagten B***** jun. (bloß) in der Herstellung von Schloßskizzen aufgrund von Messungen der Automatenschlösser mittels einer Schublehre bestanden hätte, welche Skizzen wiederum der Anfertigung der Nachschlüssel dienten, läge jedenfalls eine strafbare Tatbeteiligung im Sinn des dritten Falles des § 12 StGB vor.

Zum Urteilsfaktum II (Vergehen des Glücksspiels nach § 168 Abs. 2 StGB) monieren beide Beschwerdeführer in ihren Mängelrügen die Unterlassung "konkreter" oder "hinreichender" Feststellungen über die Spielgestaltung.

Sie vermögen indes einen Begründungsmangel nicht aufzuzeigen. Das Schöffengericht konstatierte die Möglichkeit, sich durch Bezahlung beim Lokalinhaber oder dessen Personal höhere Beträge "hinaufdrehen zu lassen", mithin die Ermöglichung von Serienspielen, sowie die Ausbezahlung von Spielgewinnen, mithin den Umstand, daß nicht nur zum Zeitvertreib gespielt wurde (US 6). Inwiefern diese Feststellungen mit einem Begründungsmangel behaftet sein sollen, wird von beiden Beschwerdeführern nicht dargetan.

Sollten aber die entsprechenden Ausführungen als Geltendmachung eines Feststellungsmangels (Z 9 lit. a) gedacht gewesen sein, so gehen sie auch in dieser Richtung fehl, weil, wie erwähnt, alle Merkmale nicht bloß zum Zeitvertreib gespielter "Serienspiele" (RZ 1983/52) konstatiert wurden.

Der Angeklagte B***** sen. bezieht sich - vermengt in seine Ausführungen zur Mängelrüge - auch auf § 281 Abs. 1 Z 5 a StPO. Er verabsäumt es jedoch darzustellen, weshalb sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen ergeben sollen und führt somit die Tatsachenrüge nicht prozeßordnungsgemäß aus; dies abgesehen davon, daß Bedenken dieser Art aus den Akten auch nicht zu erkennen wären.

In den inhaltlich insoweit gleichartig argumentierenden Rechtsrügen der beiden Angeklagten wird mit der Behauptung, es fehle eine Feststellung über die auf redliche Spieleinsätze oder auf Manipulationen entfallenden Anteile der erzielten Gewinne, die Beurteilung der Tat als Erschleichung einer Leistung nach § 149 Abs. 2 StGB angestrebt (Z 10).

Auch diese Rügen sind nicht berechtigt.

Mit der im Zweifel zugunsten der Angeklagten getroffenen Annahme, es könne nicht festgestellt werden, ob und in welcher Höhe sie aufgrund der Automatenmanipulationen Geldbeträge ausbezahlt erhielten (US 7, 22), verneinte das Schöffengericht den Eintritt der tätergewollten Vermögensschädigung bei den Automateninhabern; es stellte aber unmißverständlich fest, daß die beiden Beschwerdeführer stets auch die Auszahlung unredlich erzielter Gewinne anstrebten (US 7, 11, 15, 23).

Für die hier maßgebliche Abgrenzung zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch (§ 15 Abs. 2 StGB) ist eine dem Plan des Täters entsprechende, sowohl in aktionsmäßiger als auch in zeitlicher Beziehung im unmittelbaren Vorfeld des Tatbildes liegende Handlung maßgeblich, wobei die Ausführungsnähe, nicht aber die Erfolgsnähe, auf die die Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die unterbliebene Schädigung abstellen, entscheidend ist (SSt. 48/98 = EvBl. 1978/115 = JBl. 1978,324; EvBl. 1981/104; JBl. 1986,601 ua).

Auch bei einem nach dem Tatplan mehrstufig angelegten Betrug wie hier, sind Täuschungshandlungen bereits als ausführungsnahe, strafbaren Versuch begründende Handlungen zu beurteilen, unabhängig davon, ob sie bereis zu einer vermögensrechtlichen Verpflichtung des Getäuschten geführt haben. Das Strafbarkeitserfordernis der zeitlichen und weitere Zwischenakte ausschließenden Nähe zum Ausführungsbeginn ist nämlich auch dann zu bejahen, wenn der beabsichtigte verpönte Erfolg, nämlich der Schadenseintritt, erst zu einem gegenüber der Täuschungshandlung späteren Zeitpunkt eintreten konnte (JBl. 1992,126) und mehr oder weniger von Zufälligkeiten abhängig war. Derartige ausführungsnahe Täuschungshandlungen lagen aber bereits in den auf Irreführung der Automateninhaber und Auszahlung (auch) unreell erzielter Spielgewinne abzielenden Manipulationen an den Spielautomaten. Demzufolge kommt den von den Angeklagten vermißten Feststellungen über Forderungen nach Gewinnauszahlungen (in den Fakten I 1 bis 3 und 5 bis 7 - im Faktum I 4 wurde die Forderung nach Auszahlung von 4.000 S ohnedies konstatiert) für die Subsumtion des vom Erstgericht rechtsrichtig als Betrugsversuch qualifizierten Verhaltens keine rechtliche Bedeutung zu, zumal eine Schadensqualifikation nach § 147 Abs. 2 oder Abs. 3 StGB ohnedies nicht zur Debatte steht.

Schließlich versagt auch die Rechtsrüge des Angeklagten B***** sen., soweit er unter Hinweis darauf, daß in sechs der sieben Fälle keine Feststellung getroffen worden sei, von Gastwirten oder deren Personal die Auszahlung eines unredlich erworbenen Gewinnes verlangt zu haben, Rücktritt vom Versuch reklamiert (Z 9 lit. b).

Denn damit negiert er die Urteilsfeststellung, derzufolge die Gewinnauszahlung nicht aufgrund des Verhaltens der Angeklagten unterblieb (US 7, 15), somit nicht auf einer freiwilligen Abstandnahme der Angeklagten von der tatplangemäßen Vollendung beruhte. Die Rechtsrüge ist daher insoweit, weil sie nicht am festgestellten Sachverhalt festhält, nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Aus den angeführten Gründen war beiden Nichtigkeitsbeschwerden somit ein Erfolg zu versagen.

Die Generalprokuratur vermeint in ihrer Stellungnahme zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die versuchten Betrugstaten seien zu Unrecht der Qualifikation nach § 147 Abs. 1 Z 1 StGB unterzogen worden; durch die Manipultionen der Angeklagten am Zählwerk der Spielautomaten sei dieses (auch in seiner Funktion) nicht verändert, sondern bloß zu betrügerischen Zwecken beeinflußt worden, die Angeklagten hätten daher zur Täuschung weder ein verfälschtes Beweismittel (§ 147 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall StGB) noch ein unrichtiges Meßgerät (§ 147 Abs. 1 Z 1 dritter Fall StGB) benützt.

Der Oberste Gerichshof sieht sich jedoch nicht veranlaßt, eine Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO zu ergreifen.

Richtig ist, daß das Erstgericht die festgestellte Manipulation am Automatenzählwerk zu Unrecht als Verfälschen eines Beweismittels (§ 147 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall StGB) beurteilt hat; denn der Beweismittelbegriff des § 147 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall StGB ist auf jene (sachlichen) Beweismittel beschränkt, die nicht (Absichts-)Urkunden, Meßgeräte, Grenzzeichen und Wasserstandszeichen sind (Leukauf-Steininger Komm.3 § 147 RN 16). Da die Manipulationen vorliegend an einem Meßgerät vorgenommen wurden, scheidet somit eine Beurteilung als Beweismittelbetrug von vornherein aus.

Das festgestellte Verhalten erfüllt jedoch die Voraussetzungen des (rechtlich gleichwertigen) § 147 Abs. 1 Z 1 dritter Fall StGB. Für die Verwirklichung dieses Qualifikationsfalles genügt es zwar - wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt - nicht, daß der Meßvorgang eines Meßgerätes durch dessen Umgehung oder durch Tricks beeinflußt wird (Kienapfel BT II2 § 147 Rz 25 f; Liebscher WK § 147 Rz 6; Leukauf-Steininger Komm.3 § 147 RN 21), weshalb etwa Manipulationen an einem Telefonanschluß dahin, daß die (richtig gezählten) Gesprächseinheiten auf den Zählern fremder Anschlüsse aufscheinen (SSt. 56/33 = JBl. 1985,632), oder die Verwendung eines Prüfgerätes zur Umgehung des Zählwerkes eines Telefonanschlusses (EvBl. 1985/19) nicht dem § 147 Abs. 1 Z 1 dritter Fall StGB zu unterstellen sind.

Vorliegend wurden aber die Zählwerke selbst verändert, und zwar dergestalt, daß sie einerseits falsch anzeigten, nämlich jeweils einen höheren Stand an noch zu absolvierenden Spielen, als dem tasächlichen Münzeinwurf oder dem vom Automateninhaber oder dessen Bediensteten aufgrund von Zahlungen eingegebenen Guthaben entsprach, und andererseits dahin, daß damit die nach Verbrauch des redlichen Guthabensstandes einsetzende Sperre des Automaten gegen weitere Spiele außer Kraft gesetzt wurde. Es wurde damit vorliegend sehr wohl am Meßgerät selbst - ähnlich etwa der Veränderung des Tachometerstandes an einem Kraftfahrzeug - manipuliert.

Es wurde demnach das Strafgesetz im Ergebnis nicht zum Nachteil der Angeklagten unrichtig angewendet (§ 290 Abs. 1 zweiter Satz StPO).

Das Jugendschöffengericht verurteilte die Angeklagten nach §§ 28, 148 zweiter Strafsatz StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar den Angeklagten B***** sen. zu 18 Monaten und den Angeklagten B***** jun. - diesen auch unter Anwendung des § 5 JGG - zu vier Monaten; bei ersterem wurden gemäß § 43 a Abs. 3 StGB 12 Monate dieser Freiheitsstrafe, bei letzterem wurde gemäß § 43 Abs. 1 StGB die verhängte Freiheitsstrafe (zur Gänze) jeweils unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehen.

Das Erstgericht wertete - jeweils unter Bedachtnahme auf die bereits im ersten Verfahrensgang rechtskräftig gewordenen Schuldsprüche (bei B***** sen. wegen des Vergehens nach § 36 Abs. 1 Z 2 WaffenG und bei B***** jun. wegen der Vergehen der Verleumdung nach § 297 Abs. 1 erster Fall StGB und der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB) - beim Angeklagten B***** sen. als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, sechs einschlägige Vorstrafen und die Tatbegehung gemeinsam mit dem Sohn, den er zu den Straftaten verleitete, als mildernd ein Teilgeständnis, den Umstand, daß es bei den Betrugsfakten beim Versuch blieb, und ein Wohlverhalten seit rund zweieinhalb Jahren, bei B***** jun. als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei (richtig wohl: drei) Vergehen und die Begehung einer Straftat trotz bereits behängenden Strafverfahrens, als mildernd die bisherige Unbescholtenheit, den Umstand, daß es bei den Betrugsfakten beim Versuch blieb, eine eingeschränkte Dispositionsfähigkeit, nämlich die Tatbegehung unter dem Einfluß des Vaters, sowie das Wohlverhalten seit eindreiviertel Jahren.

Beide Berufungswerber streben eine Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen an.

Den Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Den vom Angeklagten B***** sen. hervorgekehrten Umstand, daß es bei den Betrugsfakten beim Versuch blieb, berücksichtigte das Erstgericht ausdrücklich. Eine krankhafte Spielsucht hinwieder, die er ebenfalls für sich reklamiert, ist kein Milderungsgrund, denn eine solche käme einem Schuldausschließungsgrund oder Rechtfertigungsgrund keineswegs nahe (s. § 34 Z 11 StGB).

Der Angeklagte B***** jun. vermag eine unrichtige Feststellung von Strafzumessungsgründen nicht einmal zu behaupten.

Abgesehen davon, daß ein Wohlverhalten durch rund zweieinhalb bzw. eindreiviertel Jahre noch keinen Milderungsgrund darstellt, weil erst ein Wohlverhalten während eines der Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs. 2 StGB entsprechenden Zeitraumes diesen Milderungsumstand begründen könnte (Leukauf-Steininger Komm.3 § 34 RN 27), wurden im übrigen die Strafzumessungsgründe vom Jugendschöffengericht richtig festgestellt und im Ergebnis zutreffend gewichtet, zumal die Tatwiederholungen auch dann, wenn sie im Hinblick auf die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht als besonderer Erschwerungsgrund gewertet werden, bei der Gewichtung der Schuld des Täters nicht außer Betracht zu lassen sind. Die in erster Instanz verhängten Strafen entsprechen der personalen Täterschuld und dem Unwert der verschuldeten Taten, sodaß zu deren Reduzierung kein Grund besteht.

Auch den Berufungen war somit ein Erfolg zu versagen.