OGH 15Os157/93

Spruch:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Wilhelm van der F***** wird zurückgewiesen.

2. Zur Entscheidung über die Berufung dieses Angeklagten werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

3. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Wilhelm van der F***** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

4. Hingegen wird der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Christian G***** Folge gegeben, das ihn betreffende Urteil im Schuldspruch laut Punkt 2. des Urteilssatzes sowie demgemäß auch in dem ihn betreffenden Strafausspruch einschließlich der Entscheidung über die Anrechnung der Vorhaft aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

5. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte G***** auf die zu 4 getroffene Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Rechtliche Beurteilung​

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Wilhelm van der F***** und Christian G***** des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB, Christian G***** als Beteiligter gemäß § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Darnach haben in der Zeit zwischen dem 26.März 1987 und dem 1.April 1987 in Wien, Villach und Graz

1. Wilhelm van der F***** mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, die Villacher Rechtsanwälte Dr.Anton und Dr.Peter G***** durch die Vorgabe, Wilhelm van der F***** wolle von Christian G***** die eine "Ein-Mann-Brot- und Gebäckmaschine" betreffenden Patentrechte um den Betrag von 5 Mill. S ankaufen, Wilhelm van der F***** habe diese Patentrechte bereits gewinnbringend weiterveräußert, diese Patentrechte seien verpfändet und befänden sich in treuhändiger Verwahrung bei einem Grazer Rechtsanwalt und müßten gegen den Erlag von 3,270.000 S dort ausgelöst werden, mithin durch Täuschung über Tatsachen zur Zuzählung eines Darlehens von 3,270.000 S und sohin zu einer Handlung verleitet, welche die genannten Rechtsanwälte um den Betrag von 770.000 S und deren Mandanten Dkfm.Dr.Adolf T***** um den Betrag von 2,500.000 S am Vermögen schädigte, wobei Wilhelm van der F***** zur Besicherung der Bezahlung des von ihm zu leistenden Kaufpreises fünf vinkulierte Sparbücher mit einem Einlagestand von insgesamt 5 Mill. S mit der Behauptung, er sei in Kenntnis der Losungswörter und würde die Sparbücher, deren Erlös ihm auf Grund eines Provisionsgeschäftes gehören, am 1.August 1987 einlösen bzw. deren Losungswörter bekanntgeben und damit den Rechtsanwälten übergab, obwohl er über die genannten Sparbücher nicht verfügen durfte, sowie

2. Christian G***** zur Ausführung der unter Pkt. 1. genannten strafbaren Handlung insoweit beigetragen, als er dem Angeklagten Wilhelm van der F***** Blankoformulare der A***** AG sowie der Firma B***** durch (richtig wohl: zur) Deckung ihrer Malversationen und Herstellung gefälschter Bestätigungen übergab und gegenüber Dr.Anton G***** vortäuschte, seine Patentrechte verpfändet zu haben.

Beide Angeklagten bekämpfen dieses Urteil mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Wilhelm van der F*****:

Dieser Angeklagte stützt seine Beschwerde auf die Gründe der Z 4, 5, 5 a und 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO.

In der Verfahrensrüge (Z 4) erachtet sich der Beschwerdeführer durch die Unterlassung der Einvernahme von Johann G***** jun., Lee Y*****, Kai H*****, N. P*****, Dr.K***** und N. L***** sowie der neuerlichen Einvernahme des Dr.Anton G***** als Zeugen und der Einholung eines graphologischen Gutachtens in seinen Verteidigungsrechten verkürzt; dies indes zu Unrecht.

Voraussetzung für die (wirksame) Geltendmachung des relevierten Nichtigkeitsgrundes ist ua, daß über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde. Dabei ist stets von dem in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag, sonach von dem dort angebotenen Beweismittel und dem dort genannten Beweisthema auszugehen (Mayerhofer-Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 40 f).

Der Zeuge Johann G***** jun. war zum Beweis dafür beantragt worden, daß der Angeklagte van der F***** "aus dem gegenständlichen Rechtsgeschäft" von Dr.M***** keinen Betrag bezahlt erhalten hat, insbesondere (zu ergänzen: nicht) den Betrag von 3,230.000 S (S 290/IV). Sofern der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde hinsichtlich der Ablehnung dieses Antrages durch das Erstgericht ausführt, dieser Zeuge sei zum Beweis dafür beantragt worden, daß Dr.M***** selbst an der Geldbeschaffung beteiligt war und einen erheblichen Geldteilbetrag beigesteuert habe, weshalb in einem solchen Fall die Aussage des Dr.M***** nicht nur erschüttert, sondern zur Gänze widerlegt und die Anklage bereits, wenn schon nicht zusammenbrechen, so doch in ihren Grundfesten erschüttert würde (S 80/V), weicht er von dem im Beweisantrag angeführten Beweisthema ab und bringt solcherart die Verfahrensrüge nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung. Zu dem im erstinstanzlichen Verfahren bezeichneten Beweisthema hingegen hätte G***** selbst nach der Verantwortung des Beschwerdeführers (S 295 und 323/IV) aus eigener Wahrnehmung nichts berichten können. Dies abgesehen davon, daß G***** unbekannten Aufenthaltes war (S 361/IV).

Auch die Abweisung des Antrages auf Vernehmung des Zeugen Lee Y***** zum Beweise dafür, daß man dem Angeklagten Wilhelm van der F***** in der Zeit zwischen 1.April 1987 und 12.April 1987 zumindest einen Betrag von 5 Mill. S bar zur Verfügung stellte (S 291/IV), erfolgte zu Recht. Denn wie das Erstgericht zutreffend ausführte (S 363/IV und US 22), ist es in der Tat für das gegenständliche Verfahren nicht von entscheidender Bedeutung, ob dem Beschwerdeführer ein solcher Betrag von der nordkoreanischen Botschaft kurzfristig zur Verfügung gestellt worden war, zumal diese Summe nach seinen eigenen Angaben ganz anderen bestimmten Zwecken, nämlich zur Weiterleitung an diverse Personen gewidmet war (S 265/IV).

Verteidigungsrechte wurden auch nicht durch die Unterlassung der Einvernahme des Zeugen Kai H***** verletzt. Dieser Zeuge war zum Beweis dafür beantragt worden, "daß es im Zusammenhang mit der gegenständlichen Maschine und den Patentrechten (die dem Angeklagten G***** zustanden und deren Ankauf durch ihn von van der F***** mit dem schuldspruchgegenständlichen Darlehen vorfinanziert werden sollte) bereits ein konkretes Rechtsgeschäft zwischen dem Angeklagten van der F***** und dem Zeugen H***** gegeben hat, wonach H***** um rund 7 Mill. S die Maschine bzw. die Rechte davon kaufe, und zum Beweis dafür, daß die vorgelegte handschriftliche Bestätigung des Kai H***** (Beilage ./5 a zum Hauptverhandlungsprotokoll ON 68) echt und richtig ist (S 365/IV). Abgesehen davon, daß dieser in Dänemark wohnhafte Zeuge zur Hauptverhandlung zwar nicht im Rechtshilfewege, wohl aber mit internationalem Rückschein vorgeladen worden, jedoch nicht erschienen war, sodaß - wie schon das Schöffengericht im Zwischenerkenntnis (S 369/IV) richtig erkannte - ein undurchführbarer Beweis vorliegt, zumal eine Vorführung eines Zeugen aus dem Ausland ausgeschlossen ist (Art. 8 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen, BGBl. 1969/41; § 72 Abs. 1 ARHG; § 48 Abs. 1 ARHV), widerlegt der Inhalt der genannten Bestätigung des geradezu die Behauptung im Beweisantrag über bereits konkret geschlossene Vereinbarungen betreffend den Weiterverkauf der vom Angeklagten van der F***** zu erwerbenden Patente, lautet doch ihrer letzter Satz: "Das Geschäft ist aber nicht zustandegekommen, weil mein Kunde nicht die nötigen Geldmittel aufbrachte". Darüber hinaus hätte es angesichts der Angaben des Kai H***** vor der Polizei Sonderberg (S 341/II) schon im Beweisantrag konkreter Ausführungen bedurft, aus welchem Grund trotz dieses, dem angestrebten Nachweis entgegenstehenden Verfahrensergebnisses ein anderes als das bereits aktenkundige Ergebnis zu erwarten sei (Mayerhofer-Rieder aaO E 19).

Nach dem Inhalt des Protokolls über die Hauptverhandlung hat der Beschwerdeführer die Vernehmung der Zeugen P*****, K***** und L***** sowie die Einholung eines graphologischen Gutachtens nicht beantragt. Er ist daher auch nicht legitimiert, sich über das Unterbleiben dieser Beweisaufnahmen mit Verfahrensrüge zu beschweren.

Der Beschwerdeführer hatte in der Hauptverhandlung die Einvernahme des Zeugen Dr.Peter G***** zum Beweise dafür beantragt, "ob es tatsächlich zu diesem Vergleich (zwischen Dr.G***** und Dr.Z*****) gekommen ist, und zur Erhebung, welche Beträge tatsächlich gegen Aushändigung der Sparbücher geflossen sind, da der Umfang der tatsächlich geleisteten Zahlungen einen wesentlichen Einfluß auf die Frage einer möglichen tatsächlichen Schadensgutmachung hat" (S 297/IV). Der Beschwerdeführer weicht in seiner Verfahrensrüge prozeßordnungswidrig von diesem Beweisantrag ab, indem er das Unterbleiben einer neuerlichen Vernehmung des Zeugen Dr.Anton G***** rügt. Überdies ergibt sich schon aus der Formulierung dieses Beweisantrages unzweideutig, daß der Beschwerdeführer damit keine behauptete Tatsache beweisen, sondern bloße Erkundungen einholen wollte.

Auch die Mängelrüge (Z 5) ist unbegründet. Entgegen der Beschwerdebehauptung hat das Erstgericht sehr wohl begründet, warum der Zeuge Ing.S***** von Dr.K***** die fünf vinkulierten Sparbücher erhalten hat, nämlich zur Darlegung der Bonität der Firma M***** für ein in Aussicht genommenes Bauprojekt (US 9, Absatz 2). Der Einwand des Beschwerdeführers, die Firma M***** bedürfe keines Bonitätsnachweises, geht schon deshalb ins Leere, weil das Erstgericht keineswegs von der objektiven Notwendigkeit eines solchen Nachweises, sondern davon ausgegangen ist, daß der Angeklagte van der F***** sein Interesse bzw. jenes angeblicher Interessenten an einem solchen Nachweis nur als Vorwand benützte, um die Sparbücher an sich zu bringen (vgl. hiezu die Aussage des Zeugen Ing.S*****, S 339 und 341/IV). Ob nun diese Sparbücher unter der Voraussetzung des Zustandekommens der Bauverträge letztlich für die Bezahlung von Provisionen für Ing.S***** oder für den Beschwerdeführer realisiert werden sollten, ist für die Schuldfrage nicht von Relevanz; genug daran, daß der Beschwerdeführer mangels Kenntnis der Losungswörter um die fehlende Realisierbarkeit der von ihm den Rechtsanwälten Dr.G***** übergebenen Sparbücher wußte.

Mit dem Vorbringen, daß das gesamte Verhalten des Rechtsanwaltes Dr.Anton G***** und demnach auch das Ersturteil, welches diesem Zeugen Glauben geschenkt hat, völlig unverständlich seien, wird ein Begründungsmangel in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nicht zur Darstellung gebracht, sondern in prozessual unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel gezogen.

Letztlich wird auch mit den weitwendigen Ausführungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr.M***** kein formaler Begründungsmangel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO behauptet, sondern erneut nach Art und Zielsetzung einer im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung lediglich die schöffengerichtliche Beweiswürdigung bekämpft.

Nach Prüfung der in der Beweisrüge (Z 5 a) erhobenen Einwände gelangt der Oberste Gerichtshof zur Überzeugung, daß damit keine sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen dargetan werden. Der Sache nach unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen insgesamt abermals nur den im schöffengerichtlichen Verfahren (nach wie vor unzulässigen) Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, ohne schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustandegekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen oder auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahme aufkommen lassen.

Die ("nur vorsichtshalber") erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit. b), mit der behauptet wird, es wäre durchaus möglich, daß die Schadensgutmachung vor der Anzeigeerstattung erfolgte, weshalb aus diesem Grund überhaupt kein strafbarer Tatbestand gegeben sei, läßt eine prozeßordnungsgemäße Ausführung vermissen, weil sie den festgestellten Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit, der keine Konstatierungen über eine Schadensgutmachung vor Anzeigeerstattung enthält, nicht mit dem angewendeten Strafgesetz vergleicht und darüber hinaus nicht einmal versucht, konkrete Verfahrensergebnisse, die für die Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen in bezug auf die Annahme des Strafaufhebungsgrundes der tätigen Reue sprechen, aufzuzeigen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Wilhelm van der F***** war daher teils als unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt gemäß der Z 1 dieser Gesetzesstelle iVm § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung dieses Angeklagten fällt demnach in die Zuständigkeit des örtlich zuständigen Gerichtshofes zweiter Instanz (§ 285 i StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Christian G*****:

Diese releviert die Gründe des § 281 Abs. 1 Z 5, 5 a und 9 lit. a StPO.

Schon der Mängelrüge (Z 5) kommt Berechtigung zu.

In bezug auf den Schädigungsvorsatz des Beschwerdeführers heißt es im angefochtenen Urteil: "Um allerdings schnell zu seinem Geld zu kommen und im Wissen dessen, daß Wilhelm van der F***** nicht in der Lage bzw. nicht willens war, aus eigenem Kapital den Geldbetrag von 5 Mill. S zu erlegen, täuschte er - der Beschwerdeführer - dem Dr.Anton G***** vor, diese Patentrechte verpfändet zu haben, diese seien bei einem Rechtsanwalt treuhändig aufbewahrt und um einen Betrag von mehr als 3 Mill. S auszulösen, wobei er die Besitzverhältnisse und Behauptung des Erstangeklagten nicht überprüfte und in Kenntnis seines schlechten Rufes in Kauf nahm, daß die angebotene Sicherstellung lediglich vorgetäuscht wurde und für den Fall des Scheiterns des Geschäftes mangels ausreichender Sicherheiten eine Schädigung der Geldgeber herbeigeführt werden könne (US 12), "... dabei wird festgestellt, daß der Angeklagte Christian G***** bereits vor der Geldübergabe am 1.April 1987 wußte bzw. in Kauf nahm, daß Wilhelm van der F***** nicht in der Lage war, tatsächlich die entsprechenden Geldmittel aufzubringen, zumal der Genannte Christian G***** in diesem Zeitraum aufforderte, entsprechende Blankoformulare herzugeben ..." (US 17) sowie "Christian G***** ist anzulasten, in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und Zahlungswilligkeit - richtig wohl: Zahlungsunwilligkeit - zu den Ausführungshandlungen des Wilhelm van der F***** insoweit beigetragen zu haben, als er in Kenntnis derselben ..." (US 24) mit den weiteren Konstatierungen "da Christian G***** dringend Geld benötigte, täuschte Wilhelm van der F***** diesem gegenüber vor, daß er zwar im Besitze von lediglich vinkulierten Sparbüchern über je 1 Mill. S (insgesamt 5 Mill. S), resultierend aus Provisionsansprüchen sei, deren Losungswort er wisse, wobei er die Sparbücher jedoch erst am 1.August 1987 realisieren dürfe, da er der Firma M***** diesbezüglich im Wort sei" (US 11) sowie "er - der Angeklagte van der F***** - täuschte auch weiters vor, daß er den Kaufpreis bis längstens 31.Juli 1987 flüssig machen könne, darüber hinaus verfüge er über fünf Sparbücher mit einem Einlagestand von je 1 Mill. S, die sein Eigentum seien, deren Losungswort er kenne und über die er ab 1.August 1987 verfügen dürfe" (US 13).

Diese Feststellungen stehen, wie der Beschwerdeführer G***** zutreffend aufzeigt, zueinander in unlösbarem Widerspruch. Wenn nämlich der Beschwerdeführer in der Tat vom Angeklagten van der F***** über die Realisierbarkeit der fünf Sparbücher mit einem Einlagestand von je 1 Mill. S getäuscht wurde (US 11, 13), wobei unter Täuschung die gelungene Vorspiegelung falscher Tatsachen zu verstehen ist (LSK 1977/347, 1978/121), so ist es mit den Gesetzen logischen Denkens nicht in Einklang zu bringen, daß der erfolgreich Getäuschte "in Kauf nahm" (richtig wohl: ernstlich mit der Möglichkeit rechnete und sich damit abfand), daß die von Wilhelm van der F***** angebotene Sicherheit lediglich vorgetäuscht wurde und zu einer Vermögensschädigung bei Dr.Anton und Dr.Peter G***** sowie Dkfm.Dr.T***** führen könne.

Dieser Begründungsmangel hinsichtlich der subjektiven Tatseite macht eine Urteilsaufhebung bezüglich des Angeklagten Christian G***** unumgänglich, ohne daß es eines Eingehens auf die weiteren Punkte seiner Nichtigkeitsbeschwerde bedurfte.

In dem in diesem Umfang neu durchzuführenden Verfahren werden ua ausreichende Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu treffen und mängelfrei zu begründen sein.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte G***** auf die Aufhebung des Strafausspruches zu verweisen.