OGH 15Os114/12x

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Awetis H***** mehrerer Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (A./), des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §§ 15, 206 Abs 1 StGB (B./I./), des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB (B./II./), des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (B./III./), zweier Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (C./) sowie des Vergehens der beharrlichen Verfolgung nach § 107a Abs 1 und 2 Z 1 und 2 StGB (D./) schuldig erkannt.

Danach hat er

A./ andere vorsätzlich am Körper verletzt, und zwar

I./ zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen 2003 bis 2008 in T*****, R*****, E***** und an anderen Orten Österreichs Tatew C*****, Hasmik C***** und Tereza C***** in oftmals wiederholten Angriffen durch Versetzen von Tritten und Schlägen gegen den Körper, wodurch die Genannten jeweils Hämatome erlitten,

II./ im September 2005 in E***** Tereza C*****, indem er ihr mit einer Gabel eine Stichverletzung am rechten Oberarm zufügte, die eine blutende Wunde zur Folge hatte,

B./ im September 2003 in R*****

I./ mit einer unmündigen Person eine dem Beischlaf gleichzusetzende Handlung zu unternehmen versucht, indem er die am 22. August 1990 geborene Tatew C***** mit seinem Arm niederdrückte und dabei trotz heftiger Gegenwehr im Bereich der Scheide und an den Brüsten intensiv betastete, ihr - teilweise unter gleichzeitigem Zuhalten des Mundes - mehrere Schläge gegen den Körper versetzte, sie schließlich mit beiden Händen an den Oberarmen erfasste und sie unter der Aufforderung, sie solle einen Spagat machen, auf sich zu setzen suchte und einen Finger in ihre Vagina einzuführen trachtete,

II./ durch die unter Punkt I./ bezeichnete Tat eine Person mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung zu nötigen versucht,

III./ durch die unter Punkt I./ bezeichnete Tat mit einer minderjährigen Person, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber dieser Person eine geschlechtliche Handlung vorgenommen,

C./ Tatew C***** durch gefährliche Drohung mit zumindest einer Verletzung am Körper zu einer Handlung bzw Unterlassung genötigt, und zwar

I./ im September 2003 in R***** durch die mit vorgehaltenem Messer getätigte Ankündigung, wenn sie von dem in Punkt B./ beschriebenen Vorfall etwas erzähle, werde er ihren Eltern „etwas antun“, zur Abstandnahme von der Anzeigeerstattung wegen des dort beschriebenen Verhaltens,

II./ im Oktober 2008 an einem nicht mehr feststellbaren Ort Österreichs durch die Äußerung, sollte er sie mit ihrem Freund sehen, dann würde er nicht zögern, sie umzubringen, zur Beendigung der Liebesbeziehung zu ihrem Freund,

D./ von Anfang 2009 bis zum 20. Februar 2009 in W***** und anderen Orten Österreichs Tatew C***** widerrechtlich beharrlich verfolgt, indem er in einer Weise, die geeignet ist, sie in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, eine längere Zeit hindurch fortgesetzt

1./ durch oftmalig wiederholtes Auflauern im Nahebereich ihrer Schule ihre räumliche Nähe aufsuchte,

2./ durch zahlreiche tägliche Telefonanrufe im Wege einer Telekommunikation Kontakt zu ihr herstellte.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Der Behauptung der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 10. April 2012 gestellten Antrags auf Beischaffung des Tagebuchs der Tatew C***** (ON 28 S 10) Verteidigungsrechte nicht verletzt, weil der Antrag die Bezeichnung eines Beweisthemas (§ 55 Abs 1 StPO) vermissen lässt. Der Angeklagte verkennt, dass in Schriftsätzen gestellte Anträge irrelevant sind (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 310). Die in der Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde nachgetragenen Argumente als Versuch einer Fundierung des Antrags unterliegen dem Neuerungsverbot und sind somit ebenfalls unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618).

Entgegen der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) durfte der Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zur Glaubwürdigkeit der Tatew C***** (ON 28 S 10) schon deshalb ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgewiesen werden, weil nicht einmal behauptet wurde, dass die Zeugin die erforderliche Zustimmung zu einer Exploration erteilt hätte oder erteilen würde (RIS-Justiz RS0097584, RS0118956, RS0108614; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 350). Ein derartiges Gutachten ist darüber hinaus nur dann erforderlich, wenn das Gericht die ihm allein zukommende Aufgabe, die Glaubwürdigkeit einer Beweisperson aufgrund des gewonnenen persönlichen Eindrucks zu überprüfen, nicht ohne fremde Expertise erfüllen kann. Dies ist etwa bei abwegiger Veranlagung in psychischer oder charakterlicher Hinsicht, bei in der Hauptverhandlung zu Tage getretenen Entwicklungsstörungen oder bei Hinweisen auf eine Beeinflussung des Aussageverhaltens von unmündigen oder psychisch kranken Personen der Fall (RIS-Justiz RS0097733). Derartige außergewöhnliche Umstände vermochte der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen.

Weiters beantragte der Angeklagte in der Hauptverhandlung am 5. Juni 2012 die Vernehmung der Zeugen Chachatur S*****, Astrik S*****, Haritova Hr***** und Tadevosjan Se***** zum Beweis dafür, dass er „als sehr fürsorglich, als nicht gewalttätig bekannt ist und auch nicht bekannt ist, dass in der Familie Gewalttätigkeiten ausgebrochen sind“ (ON 34 S 2 f). Auch dieser Beweisantrag wurde ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten (Z 4) abgewiesen. Ein Beweisantrag muss nämlich, soweit dies nicht auf der Hand liegt, angeben, aus welchen Gründen erwartet werden kann, dass die Durchführung des begehrten Beweises das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde und inwieweit dieses - sofern es nicht offensichtlich ist - für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (RIS-Justiz RS0099453, RS0107040). Der gegenständliche Beweisantrag ließ nicht unmissverständlich erkennen, dass er einen für die Schuld- oder Subsumtionsfrage erheblichen Umstand betrifft und ist somit aus Z 4 unbeachtlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 321).

Darüber hinaus beantragte der Rechtsmittelwerber in der Hauptverhandlung am 5. Juni 2012 im Hinblick darauf, dass ein Teil der Aufnahme der kontradiktorischen Vernehmung der Tereza C***** aufgrund technischer Mängel nicht abgespielt werden konnte, deren neuerliche Vernehmung „zu den Punkten, die noch nicht eingestellt sind“ (ON 34 S 5). Er legt jedoch nicht dar, warum im vorliegenden Fall das im Schutz der Zeugin gelegene Beweismittelverbot (§ 156 Abs 1 Z 2 StPO; vgl Art 8 MRK) gegen das Verteidigungsinteresse an ergänzender Befragung (vgl Art 6 Abs 3 lit d MRK) zurückzutreten habe (vgl dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 362). Der Angeklagte hatte im Ermittlungsverfahren Gelegenheit sich gemeinsam mit seinem Verteidiger an der kontradiktorischen Vernehmung der Tereza C***** zu beteiligen (ON 11).

Die Verlesung des Protokolls über die kontradiktorische Vernehmung im Ermittlungsverfahren, obwohl die Aufnahme darüber aufgrund technischer Defekte nicht (zur Gänze) abgespielt werden konnte, steht unter keiner Nichtigkeitssanktion (vgl 11 Os 45/10t, RIS-Justiz RS0099088, RS0099118).

Soweit die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) betreffend Punkt A./I./ des Schuldspruchs vorbringt, Hasmik C***** habe im Zuge ihrer Vernehmung vor der Polizei im Ermittlungsverfahren - anders als in der Hauptverhandlung - angegeben, durch die Schläge und Tritte keine Verletzungen erlitten zu haben, gelingt es ihr nicht, Unvollständigkeit im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes aufzuzeigen. Die Tatrichter haben sich mit den Angaben der genannten Zeugen eingehend auseinandergesetzt (US 12 ff), waren jedoch - dem Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend - nicht verhalten, im Urteil den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen im Einzelnen zu erörtern und darauf zu untersuchen, inwieweit sie für oder gegen die Feststellungen sprechen (RIS-Justiz RS0098377).

Indem der Rechtsmittelwerber ausführt, das Erstgericht habe die Angaben der Zeugin Jana H*****, wonach er „sehr herzlich zu den Kindern war“ und „die beiden Mädchen Tatew und Hasmik zu diesen unrichtigen Behauptungen durch Tereza gedungen wurden“, übergangen und sie im Urteil als unglaubwürdig bezeichnet, wird nach Art einer - im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen - Schuldberufung die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung bekämpft. Das gilt auch für das Vorbringen, wonach die Angaben der Zeugin Hasmik C***** betreffend die „angeblichen Schläge“ entgegen der Ansicht des Schöffengerichts unglaubwürdig wären.

Das weitere Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) aus den Angaben der Zeugin Tatew C*****, sie habe blaue Flecken erlitten, könne nicht auf das Vorliegen von Hämatomen „im strafrechtlichen Umfang“ geschlossen werden, ist unverständlich.

Mit den verlesenen Schreiben, wonach er „bei den engsten Freunden der Familie als fürsorglicher Vater und Onkel bezeichnet wurde“ hat sich das Erstgericht entgegen dem Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) ebenso auseinandergesetzt, wie mit dem Umstand, dass sich die Zeuginnen Tereza C*****, Tatew C***** und Hasmik C***** betreffend Punkt A./I./ des Schuldspruchs teilweise nicht exakt erinnern konnten bzw ihre Aussagen „kleinere Widersprüche“ enthielten (US 11 ff, US 14 ff).

Indem die Mängelrüge vorbringt, die Feststellungen betreffend Punkt A./II./, wonach der Angeklagte der Tereza C***** im September 2005 mit einer Gabel eine Stichverletzung am rechten Oberarm zufügte, begründe das Erstgericht lediglich mit der Aussage der Genannten als Zeugin, richtet sie sich bloß gegen die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung. Mit dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge, die Zeuginnen Tatew C***** und Hasmik C***** hätten nicht gewusst, wie und wann die Verletzung der Tereza C***** zustandegekommen sei, obwohl sie „eine Verletzung gesehen haben wollen“, gelingt es nicht, Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) aufzuzeigen.

Betreffend Punkt B./ des Schuldspruchs führt die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) aus, das Erstgericht hätte sich mit „Widersprüchen“ in der Aussage der Zeugin Tatew C*****, nämlich, dass sie einerseits in das Zimmer des Angeklagten kam, um diesen zu massieren, und sich andererseits permanenter Gewalt ausgesetzt sah, nicht ausreichend auseinandergesetzt, bekämpft damit jedoch neuerlich bloß die erstgerichtliche Beweiswürdigung.

Das weitere Vorbringen der Mängelrüge zu Punkt B./ des Schuldspruchs macht inhaltlich einen Feststellungsmangel (Z 9 lit b) geltend, indem sie ausführt, für die Frage, ob dem Angeklagten der Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch (§ 16 Abs 1 StGB) zu Gute komme, wäre die „genaue Feststellung dieses Vorgangs“ erforderlich gewesen. Damit verfehlt der Angeklagte jedoch die gesetzlichen Anfechtungskriterien, weil er weder auf konkrete, den Strafaufhebungsgrund nach § 16 Abs 1 StGB indizierende Verfahrensergebnisse hinweist, noch konkrete Konstatierungen reklamiert (RIS-Justiz RS0118580).

Die weiteren, ebenfalls Punkt B./ des Schuldspruchs betreffenden Ausführungen der Mängelrüge, es wäre angesichts der unmittelbar aneinandergrenzenden Zimmer der Familienmitglieder lebensfremd, dass weder die Eltern noch die Schwester der Tatew C***** deren Schreie bei dem sexuellen Übergriff hörten, richten sich - ebenso wie die Behauptung der Widersprüchlichkeit der Angaben der genannten Zeugin, wonach der Angeklagte stark alkoholisiert gewesen wäre, jedoch nach ihrem Eindruck genau gewusst hätte, was er mache, - neuerlich gegen die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung ohne einen Begründungsmangel im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (Z 5 zweiter Fall) aufzuzeigen.

Mit der leugnenden Verantwortung des Angeklagten hat sich das Schöffengericht zu allen Punkten des Schuldspruchs, so auch Punkt C./I./ und II./, entgegen dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge (neuerlich Z 5 zweiter Fall) auseinandergesetzt.

Indem die Mängelrüge Undeutlichkeit und Unvollständigkeit (Z 5 erster und zweiter Fall) mit dem Vorbringen geltend macht, zu Punkt C./ des Schuldspruchs wäre die genaue Feststellung jeweils des Tatzeitpunkts und des Tatorts erforderlich gewesen, wird keine entscheidende Tatsache angesprochen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399).

Soweit die Beschwerde (Z 5 zweiter Fall) betreffend Punkt D./ des Schuldspruchs ausführt, das Erstgericht hätte sich mit widersprüchlichen Angaben der Zeugin Tatew C***** betreffend die Häufigkeit des Auflauerns vor der Schule sowie deren Aussage, wonach einerseits keine direkte Kontaktaufnahme durch den Angeklagten erfolgt sei, und, dass sie andererseits von ihm angerufen wurde, ist neuerlich darauf zu verweisen, dass das Schöffengericht unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit mit Blick auf das Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten war, sich mit sämtlichen Details der Zeugenaussage auseinanderzusetzen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 428).

Entsprechendes gilt für das Vorbringen zu Punkt A./II./ betreffend behauptete Widersprüchlichkeiten in der Aussage der Zeugin Tereza C***** vor der Polizei und in der kontradiktorischen Vernehmung.

Z 5a will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).

Indem der Nichtigkeitswerber zu Punkt B./ des Schuldspruchs darauf verweist, es wäre unwahrscheinlich, dass die im an das Tatzimmer angrenzenden Zimmer schlafenden Familienangehörigen der Tatew C***** deren Schreie nicht gehört hätten, und „für einen Durchschnittsmenschen nicht nachvollziehbar“, dass „die Zeugin Tatew nahezu neun Jahre von den gegen sie vorgenommenen inkriminierenden Handlungen geschwiegen“ habe, werden Bedenken im dargestellten Sinn nicht geweckt.

Zur prozessförmigen Ausführung einer Rechtsrüge (Z 9 lit a) genügt es nicht, die angestrebte Konsequenz bloß zu behaupten, diese ist vielmehr methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RIS-Justiz RS0116569). Indem der Rechtsmittelwerber zu Punkt A./I./ ohne inhaltliche Argumentation bloß behauptet, Hämatome stellten keine Körperverletzung im Sinn des § 83 Abs 1 StGB (vgl jedoch Burgstaller/Fabrizy in WK² § 83 Rz 6) dar, wird er dem nicht gerecht.

Weiters behauptet der Angeklagte zu Punkt B./I./ und II./ des Schuldspruchs einen Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a), weil das Erstgericht nicht festgestellt hätte, ob er mit seinem Finger tatsächlich in die Scheide des Opfers eingedrungen wäre. Damit ignoriert er die Annahme eines Versuchs nach § 15 Abs 1 StGB.

Die Rechtsrüge vermisst darüber hinaus Feststellungen dazu, „wie und ob“ ein Eindringen „durch die Bewegungen der Zeugin Tatew verhindert wurde“, „ob sie geschrien habe und wenn ja, wie laut“, dass sich in den angrenzenden Zimmern die übrigen Familienangehörigen aufgehalten haben und dass die Türe zum Zimmer der Hasmik C***** offen gestanden habe, legt jedoch nicht dar, inwiefern es sich hiebei um entscheidende Tatsachen handeln sollte.

Die vom Rechtsmittelwerber vermissten Feststellungen zum Grad seiner Alkoholisierung betreffend die Punkte B./I./ und II./ befinden sich auf US 8.

Dass eine digitale Penetration, um eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung im Sinn der §§ 201 und 206 Abs 1 StGB darzustellen, eine bestimmte Dauer haben müsse, wird neuerlich ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz bloß behauptet (vgl RIS-Justiz RS0095211 [T4]).

Gesetzmäßige Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert striktes Festhalten an den zum Tatsächlichen getroffenen Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit und die auf dieser Grundlage zu führende Darlegung, dass dem Gericht bei Beurteilung des Urteilssachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen sei. Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellung geklärten, jedoch durch Vorkommen in der Hauptverhandlung indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a bis c StPO) oder eine andere rechtliche Unterstellung (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS-Justiz RS0118580).

Die Rücktritt vom Versuch nach § 16 StGB reklamierende Rechtsrüge (Z 9 lit b) ist nicht an diesen Anfechtungskriterien ausgerichtet: Sie vernachlässigt nämlich die Feststellungen, wonach der Angeklagte gerade nicht freiwillig, sondern aufgrund der Gegenwehr des Opfers von diesem abgelassen hat (US 7 ff).

Zu Punkt C./ des Schuldspruchs vermisst der Rechtsmittelwerber Feststellungen dazu, um welches Messer es sich gehandelt habe und in welcher Art und Weise er es dem Opfer vorgehalten habe, spricht damit jedoch neuerlich keine entscheidenden Tatsachen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399) an.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Punkt C./I./ des Schuldspruchs entfernt sich mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen darüber, ob durch das Verhalten des Angeklagten die Anzeigeerstattung unterblieben wäre, vom festgestellten Tatsachverhalt, wonach Tatew C***** derart eingeschüchtert war, dass sie erst Jahre später „von diesem Vorfall erzählte“ (US 8).

Zu Punkt C./II./ übergeht der Angeklagte mit seinem Vorbringen, es fehlten Feststellungen darüber, ob die Liebesbeziehung zum Freund des Opfers nicht auch ohne seinen Anruf beendet worden wäre, die tatrichterliche Konstatierung, wonach der Angeklagte mit seiner Äußerung die Aufgabe der Beziehung bezweckte (US 8; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 645).

Die Rechtsrüge vermisst zu Punkt D./ des Schuldspruchs Feststellungen, ob der Angeklagte zum Opfer „im Zuge der Beobachtungen Kontakt hergestellt“ hat und ob dadurch die Lebensführung des Opfers beeinträchtigt wurde, legt jedoch nicht dar, weshalb Feststellungen dazu erforderlich sein sollten, genügt doch nach dem Tatbestand des § 107a StGB die bloße Eignung, die betroffene Person in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen (Schwaighofer in WK² § 107a Rz 11). Die weiteren Ausführungen der Rechtsrüge zu Punkt D./ des Schuldspruchs legen nicht dar, warum angesichts der tatrichterlichen Konstatierung, wonach der Angeklagte Tatew C***** von Anfang 2009 bis 20. Februar 2009 oftmals vor der Schule auflauerte, sie mehrmals, teilweise mehrmals täglich, anrief und ihr dabei in einem Fall mitteilte, dass sie beschattet werde (US 8 f), die Eignung, das Opfer in der Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, nicht vorliegen sollte und welche Konstatierungen, über die Getroffenen hinaus, zur Beurteilung der bezeichneten Rechtsfrage (vgl RIS-Justiz RS0092160) erforderlich sein sollten.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.