OGH 15Os112/97

Spruch:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte Mag.K***** habe die schweren Betrügereien in der Absicht begangen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB), und in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung der Tat als Verbrechen des gewerbsmäßig begangenen (schweren) Betruges nach § 148 zweiter Fall StGB sowie demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch (mit Ausnahme des Ausspruchs über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Mag.Birol K***** wird für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last liegende Vergehen des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster Fall und Abs 2 StGB nach § 147 Abs 2 StGB zu einer - gemäß § 43 Abs 1 StGB für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen - Freiheitsstrafe von 7 (sieben) Monaten verurteilt. Die Anrechnung der Vorhaft wird aus dem erstgerichtlichen Urteil übernommen.

II. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

III. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die zu I. getroffene Entscheidung verwiesen.

IV. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft gebliebenen Schuldspruch des Mitangeklagten Oksan Ö***** sowie einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch des Angeklagten Mag.K***** enthält, wurde letzterer des Verbrechens des gewerbsmäßig begangenen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 (zu ergänzen: erster Fall) und Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (I. des Urteilssatzes) schuldig erkannt und zu einer einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, die gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Danach hat der Angeklagte zwischen 26.Februar und 4.März 1996 in Wien mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB), Angestellte der Vi***** Austria V***** AG (im folgenden kurz: V***** Austria) durch Täuschung über Tatsachen, und zwar "über seine Berechtigung zur Verwendung" der auf Ruth L***** lautenden (dieser von anderen entfremdeten) V***** Kreditkarte mit der Nummer 84820029060016507 - richtig:

4820029060016507 - (gemeint: durch die Vorspiegelung, die Berechtigte Ruth L***** habe die auf den Verkaufsbelegen angeführten Waren tatsächlich gekauft und mit der V***** Kreditkarte bezahlt), unter Verwendung falscher Urkunden, nämlich von sechs, unter mißbräuchlicher Verwendung seines Printschlittens von ihm hergestellten und von dem (deswegen gesondert verfolgten) Nuh G***** mit dem Namenszug Ruth L***** unterschriebenen Kreditkartenbelegen über angeblich von dieser gekaufte Waren zum Gesamtpreis von 34.223 S, zur Begleichung (Saldierung) dieser angeblich kreditierten Warenkäufe, sohin zu Handlungen verleitet, welche die Firma V***** Austria in einem 25.000 S übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten.

Gegen diesen Schuldspruch erhob der Angeklagte eine auf Z 5, 5 a, 9 lit a (der Sache nach auch Z 10) und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde; die Strafhöhe ficht er mit Berufung an.

Rechtliche Beurteilung​

Voranzustellen ist, daß auf das Beschwerdevorbringen in der Mängel- und Tatsachenrüge, soweit darin Begründungs- und Plausibilitätsfehler bezüglich der festgestellten Gewerbsmäßigkeit releviert werden, zufolge Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils in diesem Umfang nicht näher eingegangen wird.

Unbeachtlich ist die in der Mängelrüge (Z 5) einleitend aufgestellte Behauptung, die (erkennbar bloß versehentliche) Bezeichnung der Urteilstat als "Diebstahl" (anstatt richtig als Betrug - US 109 zweiter Absatz) sei "nur ein Beispiel dafür, mit welcher Oberflächlichkeit das Urteil ausgefertigt wurde". Gesteht doch die Beschwerde selbst zu, im Urteil werde klargestellt, daß dem Angeklagten in Wahrheit Betrug angelastet wird. Von dem ersichtlichen Diktatfehler abgesehen kann von einer "Oberflächlichkeit" des ausführlich begründeten Urteils nicht gesprochen werden.

Einem weiteren Beschwerdeeinwand zuwider gründet das Erstgericht den Schuldspruch des Angeklagten keineswegs "ausschließlich" auf die in der Beschwerdeschrift zitierte sicherheitsbehördliche Verantwortungspassage des (gesondert verfolgten und angeblich im Ausland weilenden) Nuh G***** (399/II = 207/I), sondern ua auf dessen gesamte Verantwortung (vgl US 83 erster Absatz iVm 209/I = 401/II), der unmißverständlich zu entnehmen ist, daß G***** die vom Beschwerdeführer unter mißbräuchlicher Verwendung seines Printschlittens hergestellten Umsatzbelege (Beilage 23/II) mit dem Namenszug der Ruth L***** eigenhändig unterschrieben hat. Ferner stützt sich das Erstgericht auf die insoweit für glaubwürdig beurteilte Verantwortung des Nichtigkeitswerbers vor den Sicherheitsbehörden (437 ff/II = 251 ff/I), derzufolge alle sechs "Einkäufe" bei ihm persönlich von demselben männlichen V*****-Karteninhaber erfolgt seien, er auf die von ihm hergestellten Originalabgabebelege mit Kugelschreiber Datum und Rechnungsbetrag eigenhändig eingetragen und der "Einkäufer" die Originalbelege unterschrieben habe, die er behalte, während der Kunde und die V***** Austria je eine durchgepauste Kopie erhalte. Desweiteren berücksichtigte es die (bezughabenden) sichergestellten Umsatzbelege sowie die Tatsache, daß G***** den mit ihm befreundeten Beschwerdeführer in den auch von den Hintermännern gehandhabten modus operandi voll eingeweiht hatte (US 87 ff, 101 ff).

Verfehlt ist aber auch der gegen den bloß im Urteilsspruch (US 75) verwendeten Ausdruck "beigebracht" erhobene Vorwurf einer Aktenwidrigkeit. Abgesehen davon, daß mit der Rüge nach Z 5 des § 281 Abs 1 StPO ausschließlich Begründungsmängel, aber niemals ein (hier gar nicht vorliegender) fehlerhafter Urteilsspruch bekämpft werden kann, legt die Beschwerde nicht dar, welcher - eine entscheidende Tatsache betreffende - Inhalt einer Urkunde, einer Zeugenaussage oder eines sonstigen Beweismittels in wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergegeben worden wäre (vgl Foregger/Kodek StPO6 S 398). Im übrigen ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung von Spruch und Entscheidungsgründen unzweifelhaft, daß der Angeklagte K***** das letzte Glied einer Kette war, dem G***** die in Rede stehende Kreditkarte kurzfristig überlassen hatte. An all dem argumentiert die Beschwerde - prozeßordnungswidrig - vorbei.

Das Gesagte gilt auch, soweit der Beschwerdeführer den Urteilsspruch auch insoweit (indes abermals verfehlt) als aktenwidrig bezeichnet, als ihm "die Fälschung der entsprechenden Unterschriften auf den Belegen" nicht angelastet werden könne. Gab doch Nuh G***** - wie erwähnt - bei den Sicherheitsbehörden zu Protokoll, er (G*****) habe in Gegenwart des K***** in dessen Geschäftslokal die beschlagnahmten Belege eigenhändig mit Ruth L***** unterfertigt (209/I = 401/II). Indem der Angeklagte die gefälschten Belege betrügerisch verwendete, haftet er für den ihm zutreffend angelasteten Urkundenbetrug nach § 147 Abs 1 Z 1 erster Fall StGB.

Im übrigen wäre er auch dann nach dieser Qualifikation zu verurteilen, wenn er nach einem in der Anbringung des Abdruckes des Printschlittens auf den Belegen - womit jeweils ein in Wahrheit nicht stattgefundenes Verkaufsgeschäft vorgetäuscht wurde - gelegenen Tatbeitrag die Belege dem Komplizen zur Effektuierung des Betruges übergeben hätte.

Keine entscheidende (also entweder für die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes bedeutsame - im vorliegenden Fall lediglich bei Beurteilung der Straffrage verwertete) Tatsache berührt der Einwand, dem Angeklagten sei zur Kenntnis gebracht worden, daß es sich bei den Kreditkartenbetrügereien um international organisierte Kriminalität handle (US 99), er dabei selbst mittat (US 107) und diese unterstützte (US 111), weil er - trotz der unscharfen Ausdrucksweise in den Gründen (US 107 unten) - weder wegen Bandenbildung (§ 278 StGB) noch wegen krimineller Organisation (§ 278 a StGB) verurteilt wurde. Für die Annahme, er habe die Drahtzieher der Bande tatsächlich unterstützt (etwa in Form einer Teilung des betrügerisch erlangten Erlöses) bieten die Urteilskonstatierungen in der Tat keine konkreten Anhaltspunkte (hiezu bei der Strafneubemessung).

Mit den Vorwürfen, "daß trotz des ständigen Leugnens des Angeklagten dieser auch von der Polizei mit Nuh G***** nicht einmal gegenübergestellt wurde", und "eine gerichtliche Zeugenaussage des Nuh G***** fehlt überhaupt", wird weder ein formeller Begründungsfehler noch ein sonstiger Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 StPO prozeßordnungsgemäß dargetan.

Nicht berechtigt ist der Einwand, das Erstgericht habe sich mit der in der Hauptverhandlung gewählten Verantwortung des Nichtigkeitswerbers nicht ausreichend auseinandergesetzt; diese werde durch G***** bestätigt, indem er seine eigenen (den Beschwerdeführer betreffenden) Belastungen vor der Polizei mit einem vorgelegten notariellen Protokoll und einem aktenkundigen Entschuldigungsbrief widerrufen und bekräftigt habe, mit seinem Geständnis vor der Polizei den Angeklagten K***** verleumdet zu haben.

Mit diesem Vorbringen übergeht die Beschwerde schlichtweg alle jene beweiswürdigenden Erwägungen, in denen aktengetreu, ausführlich und in Übereinstimmung mit den Denkgesetzen dargelegt wird, welchen Verfahrensergebnissen das Schöffengericht Glauben geschenkt und warum es den Angeklagten K***** für schuldig erachtet hat (vgl US 101 ff).

Einer von der Beschwerde vermißten Feststellung dahin, "ob es dem Angeklagten ... finanziell überhaupt schlecht gegangen ist", bedurfte es im Urteil mangels Entscheidungsrelevanz nicht.

Die Konstatierung schließlich, daß der Nichtigkeitswerber die gefälschten Verrechnungsbelege bei der V***** Austria selbst eingereicht hat, findet in der insoweit für glaubwürdig beurteilten Verantwortung des Beschwerdeführers vor der Gendarmerie (vgl 253 unten/I) ihre beweismäßige Deckung. Nach den sicherheitsbehördlichen Erhebungsergebnissen ist aber auch hinreichend bewiesen, daß die V***** Austria die vom Angeklagten angesprochenen Rechnungsbeträge saldiert und an ihn ausgezahlt hat (vgl 189/I, 89 f/II), sodaß alle in diesem Zusammenhang angestellten Beschwerdespekulationen ins Leere gehen. Angesichts dessen, daß es für den Betrugstatbestand bedeutungslos ist (was auch im Urteilsspruch zum Ausdruck gebracht wird), ob der Täter sich (allein) oder (nur) einen Dritten unrechtmäßig bereichern wollte, oder den Betrugserlös mit anderen teilen mußte (was vom Schöffengericht gar nicht angenommen wird), waren die Erkenntnisrichter nicht verhalten, dieses - erst in der Beschwerdeschrift aufgeworfene Problem - näher zu behandeln.

Zusammenfassend ist daher zu sagen, daß das Erstgericht die Feststellungen über die für die Verwirklichung des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster Fall und Abs 2 StGB geforderten subjektiven und objektiven Tatbestandselemente in einer Gesamtschau aller Verfahrensergebnisse unter Verwertung des persönlich gewonnenen Eindrucks (vgl § 258 Abs 2 StPO) aktengetreu, zureichend (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und in Übereinstimmung mit den Denkgesetzen einwandfrei begründet hat, ohne dagegensprechende wichtige und in der Hauptverhandlung hervorgekommene Beweistatsachen mit Stillschweigen zu übergehen. Der Beschwerde zuwider war es nicht verpflichtet, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen wie überhaupt sämtliche Verfahrensergebnisse in extenso zu erörtern und darauf zu untersuchen, wieweit sie für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen, oder von vorneherein auf alle erst in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Einwendungen des in der Hauptverhandlung leugnenden Angeklagten eine Antwort zu geben. Daß diesem die angeführten Gründe bloß nicht genug überzeugend scheinen und - neben den im Urteil folgerichtig gezogenen Schlüssen - auch noch andere, für in günstigere Schlußfolgerungen denkbar wären, oder wenn - wie unsubstantiiert behauptet wird - nicht "alle möglichen Beweismittel ausgeschöpft wurden", stellt keine unzureichende Begründung dar, sondern ist Ausfluß der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO), die im Nichtigkeitsverfahren nicht bekämpft werden kann (vgl Foregger/Kodek aaO S 396 ff).

Mit dem bloßen Hinweis in der Tatsachenrüge (Z 5 a) einerseits pauschal auf das Vorbringen zur Mängelrüge, andererseits auf die vom Schöffengericht für unglaubwürdig erachtete Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung sowie mit der akten- und urteilsfremden Behauptung, die Aktenlage enthalte keine Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte selbst die gefälschten V*****-Abrechnungen bei der Kreditkartenfirma eingereicht und den Erlös kassiert hätte, werden weder sich aus den Akten ergebende Bedenken - geschweige denn solche erheblicher Art - gegen die entscheidenden Feststellungen über die Schuldfrage erweckt, noch wird begründet dargelegt, inwiefern dem erkennenden Gericht "schwerwiegende, die Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitserforschung ignorierende Verfahrensmängel" unterlaufen sein sollen.

Der Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach auch Z 10) kommt teilweise Berechtigung zu.

Soweit unter Anrufung der Z 9 lit a behauptet wird, die dem Angeklagten zur Last fallende Tat begründe keine zur Zuständigkeit der Gerichte gehörige strafbare Handlung, entbehrt die Nichtigkeitsbeschwerde allerdings einer gesetzmäßigen Darstellung des angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes. Diese verlangt nämlich ein unbedingtes Festhalten am subjektiven und objektiven Tatsachensubstrat und dessen Vergleich mit dem darauf angewendeten Gesetz. Dabei darf kein festgestellter Umstand übergangen oder verschwiegen werden.

Eine solcherart prozeßordnungswidrige Argumentation unternimmt der Beschwerdeführer aber, indem er die - wie dargelegt - mängelfrei begründeten Urteilskonstatierungen übergeht, denenzufolge er im Zusammenwirken mit dem Komplizen selbst die gefälschten Abrechnungsbelege einerseits mit dem Abdruck des Printschlittens versehen hatte, was zur Effektuierung des Betruges erforderlich war, und andrerseits die Belege an die Kreditfirma gesandt und die refundierten Kaufpreise kassiert hat.

Verfehlt ist auch der weitere (der Sache nach einen Subsumtionsirrtum nach Z 10 relevierende, auf EvBl 1979/57 ua gestützte) Beschwerdeeinwand, wonach dem Angeklagten höchstens vorgeworfen werden könne, eine "echte Urkunde mit unwahrem Inhalt verwendet zu haben", was aber nicht unter § 147 Abs 1 Z 1 StGB falle.

Abgesehen davon, daß der Nichtigkeitswerber abermals prozeßordnungswidrig an der im Urteil ausdrücklich festgestellten Verwendung einer "falschen" (nicht von der berechtigten Ruth L***** stammende) Urkunde (US 75, 97, 99, 107) vorbeiargumentiert, wäre nach gesicherter Rechtsprechung (vgl die Entscheidung eines verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 5.Oktober 1994, GZ 13 Os 81/93-8 = EvBl 1995/21) die Verwendung einer sogenannten "Lugurkunde" (d.i. eine echte, vom berechtigten Aussteller stammende Urkunde mit unwahrem Inhalt) als qualifikationsbegründendes Täuschungsmittel zwar nicht nach dem ersten Fall des § 147 Abs 1 Z 1 StGB, wohl aber nach dessen zweitem Fall strafbar.

Im aufgezeigten Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Im Recht ist der Angeklagte jedoch mit jenem Teil seiner Rechtsrüge (der Sache nach abermals Z 10) und Mängelrüge (Z 5), der sich gegen die Qualifikation des festgestellten und unzureichend begründeten Sachverhaltes als gewerbsmäßig begangener (schwerer) Betrug wendet.

Nach den hiefür maßgebenden Urteilskonstatierungen kam der (gesondert verfolgte) Nuh G***** mit der (von Dritten entwendeten) auf Ruth L***** lautenden Kreditkarte in das Geschäftslokal der vom Angeklagten in Wien 15., Huglgasse 28, betriebenen Boutique E*****. In Kenntnis der kriminellen Herkunft der Kreditkarte und in die detaillierte Vorgangsweise bei den Kreditbetrügereien eingeweiht, fertigte Mag.K***** im Beisein des G***** die im Urteilsspruch (I.) angeführten sechs Umsatzbelege mit seinem Printschlitten an und gab diese Kreditkarte gleich wieder an G***** zurück. Die von G***** mit dem Namenszug der Ruth L***** unterschriebenen und vom Angeklagten jeweils mit Datum und Verkaufspreis versehenen Abrechnungsbelege wurden vom Angeklagten zwischen 26.Februar und 4.März 1996 nach und nach bei der Kreditkartenfirma eingereicht und die Verkaufspreise im Gesamtbetrag von 34.223 S zum Schaden der V***** Austria kassiert (US 97 f).

Die Absicht des Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung des schweren Betruges durch Verwendung falscher Urkunden eine fortlaufende Einnahmequelle für einen längeren Zeitraum zu verschaffen, erschlossen die Erkenntnisrichter aus dem Umstand, daß Mag.K***** von G***** in die detaillierte Vorgangsweise der Kreditbetrügereien eingeweiht war und auch wußte, daß die Kreditkarte[n] gestohlen war[en] (US 97 unten), sowie aus der mehrfachen Begehung dieser Scheinabrechnungen und dem Kassieren der Rechnungsbeträge (US 105 oben).

Das Erstgericht hat die Rechtsfrage der Gewerbsmäßigkeit unrichtig gelöst.

Die Tatfrage, ob die Absicht des (leugnenden) Angeklagten auf eine wiederkehrende Begehung der Tat und auf die Erzielung fortlaufender (zwar für einen längeren, aber nicht für einen unbegrenzten Zeitraum wirkender) Einnahmen gerichtet war, ist nämlich nach dem Gesamtverhalten des Täters und allen konkreten Begleitumständen der Tat zu beantworten. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer in dem hier zu beurteilenden Fall eine von vorneherein begrenzte Anzahl von sechs Abrechnungsbelegen unter Verwendung der ihm von Nuh G***** zu diesem Zweck übergebenen Kreditkarte lautend auf Ruth L***** mit dem Printschlitten hergestellt und die Kreditkarte sogleich wieder an G***** zurückgegeben. Damit hat er aber unmißverständlich zu erkennen gegeben, daß er nur diese sechs gefälschten Urkunden betrügerisch verwenden wollte, an einem weiteren Scheckkartenmißbrauch hingegen kein Interesse mehr hatte.

Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß Mag.K***** die von G***** mit der Unterschrift der Ruth L***** versehenen Umsatzbelege nach und nach zwischen 26.Februar und 4.März 1996 (also wiederholt) an die Kreditkartenfirma zur Liquidierung eingereicht hat.

Daher war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Ausspruch über die gewerbsmäßige Tatbegehung und die darauf beruhende Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB aus dem erstgerichtlichen Urteil auszuscheiden, demgemäß der Strafausspruch aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zu erkennen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte hierauf zu verweisen und seine Nichtigkeitsbeschwerde im übrigen zu verwerfen.

Die Strafzumessungsrüge (Z 11) ist mit der Aufhebung des Strafausspruchs obsolet geworden.

Bei der dadurch notwendig gewordenen Strafneubemessung war die Strafdrohung des § 147 Abs 2 StGB (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren) zugrundezulegen. Erschwerend war die Wiederholung der betrügerischen Angriffe und der Umstand, daß der schwere Betrug zweifach qualifiziert ist (25.000 S übersteigender Schaden und Verwendung falscher Urkunden). Als mildernd war demgegen- über neben dem ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten iVm der Tatsache, daß die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, auch zu berücksichtigen, daß er über Initiative des (gesondert verfolgten) G***** gehandelt hat.

Wiewohl Tathandlungen der vorliegenden Art nach kriminologischen Erfahrungen häufig in organisiertem Zusammenwirken mehrerer verübt werden, bietet im vorliegenden Fall die Aktenlage keine konkreten Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte in ein solches Netzwerk eingebunden gewesen sei. Dieser vom Erstgericht angenommene Erschwerungsgrund kommt daher nicht zum Tragen.

Unter Abwägung der Zahl und des Gewichtes der aufgezählten Strafzumessungsgründe sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB) erachtete der Oberste Gerichtshof eine siebenmonatige (bedingt verhängte) Freiheitsstrafe für tatschuldangemessen.