Spruch:
Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der gewerbsmäßigen Begehung der Einbruchsdiebstähle durch den Angeklagten W***** und in der rechtlichen Unterstellung der unter Pkt I.1. und 2. des Schuldspruchs diesem Angeklagten angelasteten Diebstähle lediglich unter die §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB sowie demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung verwiesen.
Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen - auch einen rechtskräftig gewordenen Schuldspruch und Teilfreispruch des Mitangeklagten B***** enthaltenden - Urteil wurde Franz Jakob W***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig gesprochen.
Danach hat er - der Aktenlage (369 ff/ I) nach in Innsbruck - im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Hans Georg B***** nachstehenden Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert durch Einbruch in ein Gebäude und Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar am 8.April 1994 (richtig: 1995) Verfügungsberechtigten des "V*****" und des Cafes "D*****" Zigaretten, Spirituosen und Lebensmittel unerhobenen Wertes und zwischen 11. und 14.August 1995 Verfügungsberechtigten der P***** Gesellschaft m.b.H. Bargeld in der Höhe von ca. 500 S.
Rechtliche Beurteilung
Dieses Urteil bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde.
Im Ergebnis zu Recht sieht die Staatsanwaltschaft einen Begründungsmangel (Z 5) darin, daß das Erstgericht die gewerbsmäßige Begehung (§ 70 StGB) der (Einbruchs-)Diebstähle durch den Angeklagten W***** lediglich mit der Begründung verneinte, daß bei den von diesem verübten drei (richtig: zwei) Diebstählen nur 500 S gestohlen wurden - wobei die Beute aus dem am 8.April 1995 verübten Diebstahl übergangen wird - und er diese nicht bekam, woraus ihm keine Absicht im Sinne des § 70 StGB unterstellt werden könnte, und den Umstand der schon Monate währenden Arbeitslosigkeit des Angeklagten sowie dessen Bezug einer nur geringen Arbeitslosenunterstützung unerwähnt ließ.
Einer Erörterung der ungünstigen Einkommensverhältnisse des Angeklagten W***** hätte es umso mehr bedurft, als ein geringer Wert der Diebsbeute und eine fehlende tatsächliche Bereicherung für sich allein noch keinen zureichenden Grund für die Verneinung der Gewerbsmäßigkeit darzustellen vermögen (vgl Mayerhofer/Rieder StGB4 § 70 E 41 bis 42 a) und der Angeklagte W***** - den aktenwidrigen Ausführungen in US 8 zuwider - im Rahmen seiner geständigen Verantwortung in der Hauptverhandlung den Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit nicht bestritten hat (S 107, 109/Bd II).
Obschon von der Staatsanwaltschaft nicht bemängelt, ist auch die Deduktion des Erstgerichtes aus der geringen Beute eines bereits abgestraften Diebstahls kein zusätzliches tragfähiges Argument für die Nichtannahme der Gewerbsmäßigkeit bei den nunmehrigen Diebstählen.
Es war daher wegen des aufgezeigten formalen Begründungsmangels der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der gewerbsmäßigen Begehung der Einbruchsdiebstähle durch den Angeklagten W***** und in der rechtlichen Unterstellung der unter Pkt I.1. und 2. des Schuldspruchs diesem Angeklagten angelasteten Diebstähle lediglich unter die §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB sowie demgemäß im entsprechenden Strafausspruch aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zu verweisen. Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Anzumerken ist, daß der Beschuldigte nach Zustellung der Stellungnahme der Generalprokuratur eine Äußerung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft (und nicht etwa zur Stellungnahme der Generalprokuratur) beim Obersten Gerichtshof einbrachte, die als solche wegen Versäumung der Frist des § 285 Abs 1 letzter Satz StPO verspätet ist.
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