OGH 15Os10/92-9

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Rechtliche Beurteilung

Gründe:

Mit dem bekämpften Urteil wurde der Gendarmeriebeamte Anton G***** des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 8.April 1991 in Voitsberg als Gendarmeriebeamter mit dem Vorsatz, den Staat an seinem konkreten Recht "auf besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol gemäß § 5 StVO und Ausschließung von Verkehrsteilnehmern, denen der Führerschein vorläufig abgenommen wurde, von der Teilnahme am Straßenverkehr" zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen dadurch wissentlich mißbraucht, daß er bei der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg von (dem in der Protokollabteilung dieser Behörde tätigen Vertragsbediensteten) Arthur H***** mit der Erklärung, in der (vom Gendarmeriepostenkommando Köflach wegen § 5 StVO) erstatteten Anzeige gegen Raimund M***** Ergänzungen vornehmen zu müssen, die Herausgabe des Führerscheins des Genannten und der Originalanzeige gegen ihn "erschlich", um diese in der Folge an M***** auszuhändigen.

Der gegen diesen Schuldspruch erhobenen, auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Dem eine Undeutlichkeit der Entscheidungsgründe und eine Scheinbegründung hinsichtlich der subjektiven Tatseite monierenden Vorbringen der Mängelrüge (Z 5) genügt es zu entgegnen, daß das Schöffengericht - wenngleich erst im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung, aber jedenfalls in tatsächlicher Beziehung - die Wissentlichkeit des Befugnismißbrauches (S 80) und den Schädigungsvorsatz (S 81) konstatierte und diese Feststellungen damit begründete, daß dem Angeklagten als Gendarmeriebeamten selbstredend die Bestimmungen der §§ 73, 74 und 76 KFG über die vorläufige Abnahme und die vorläufige Entziehung von Führerscheinen vertraut waren und er (bewußt und gewollt) den "vom Gesetzgeber normierten Zustand" (gemeint: den vom Gesetzgeber angestrebten Zweck), alkoholbeeinträchtigte Lenker von der Teilnahme am öffentlichen Verkehr auszuschließen, durch die gesetzwidrige Aushändigung des Führerscheins an M***** "gerade ins Gegenteil verkehrte".

Soweit der Beschwerdeführer aber als - teils irrtümlich in die Mängelrüge eingereihte - Rechtsrüge (Z 9 lit a) Feststellungsmängel in Ansehung der Wissentlichkeit des Befugnismißbrauches und des Schädigungsvorsatzes behauptet, ist er auf die eben bezeichneten Feststellungen zu verweisen. Er führt somit diesen Teil seiner Rechtsrüge nicht prozeßordnungsgemäß aus, weil er nicht, wie es dafür erforderlich wäre, am gesamten konstatierten Urteilssachverhalt festhält, sondern einen Teil davon als nicht existent betrachtet.

Dies gilt namentlich auch für jene Ausführungen, in denen er vorbringt, er habe dem Zeugen M***** den Führerschein nur deshalb vorübergehend ausgefolgt, um diesem die Vorweisung der Urkunde zur Erlangung einer neuen Arbeitsstelle in Graz zu ermöglichen; nach den Urteilskonstatierungen aber hatte der Angeklagte in seinen Vorsatz aufgenommen, M***** durch Aushändigung des Führerscheins vor Abschluß des Führerscheinentzugsverfahrens erneut die Lenkung eines Kraftfahrzeuges im öffentlichen Verkehr zu ermöglichen (S 80 f).

Auf die vom Beschwerdeführer in der Rechtsrüge als Feststellungsmängel ins Treffen geführten Umstände, daß der Angeklagte anläßlich seines Auftretens bei der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg keine Uniform trug und dienstfrei war - beides ist aktenkundig (S 33, 35, 47) - und, weil dem Bezirksgendarmeriekommando Spielfeld unterstellt, in keiner "dienstlichen Beziehung" zur Amtshandlung gegen den Zeugen M***** stand - was im Urteil ohnedies festgestellt ist (S 77, 80) -, kommt es für die rechtliche Beurteilung nicht an:

Der Tatbestand des § 302 Abs. 1 StGB kann nämlich auch durch mißbräuchliche Ausdehnung der dem Beamten eingeräumten Befugnis, sohin dadurch verwirklicht werden, daß ein zu Amtsgeschäften der vorgenommenen Art berufener Beamter seine Zuständigkeit überschreitet und sich eine in concreto nicht gegebene funktionelle oder örtliche Zuständigkeit anmaßt (Mayerhofer-Rieder StGB3 E 20 a und 21 zu § 302;

Leukauf-Steininger Komm3 § 302 RN 30; SSt 41/64; JBl 1989, 595;

EvBl 1988/104 uam). Amtsmißbrauch liegt nur dann nicht vor, wenn die vorgetäuschte Amtshandlung von solchen Beamten begangen wird, in deren amtlichen Wirkungskreis Geschäfte solcher Art überhaupt nicht fallen, die also zu derartigen Besorgungen überhaupt nicht berufen sind (SSt 19/7, 19/133, 55/29 ua).

Daß aber die Erstattung - und demnach auch die kurzfristige Rückholung zur Ergänzung - einer mit der Vorlage eines vorläufig abgenommenen Führerscheins verbundenen Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft in abstracto zum Wirkungsbereich eines Organes des öffentlichen Sicherheitsdienstes zählt, ergibt sich aus der in § 76 Abs. 1 und 2 KFG diesen Organen auferlegten Pflicht, einem wegen übermäßigen Alkoholgenusses oder sonstiger Fahruntauglichkeit beeinträchtigten Kraftfahrzeuglenker den Führerschein vorläufig abzunehmen und diesen unverzüglich der Behörde vorzulegen, in deren örtlichen Wirkungsbereich er abgenommen wurde.

Demnach ist es ohne Belang, daß der Angeklagte einem für das konkrete Amtsgeschäft dieser Art örtlich nicht zuständigen Gendarmeriekommando zugeteilt war. Umsoweniger spielt es für die rechtliche Beurteilung eine Rolle, ob der Gendarmeriebeamte nach der Diensteinteilung seines in concreto unzuständigen Kommandos zur Tatzeit dienstfrei hatte. Genug daran, daß er gegenüber dem Beamten der Protokollabteilung der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg bei Rückholung der Anzeige von einer ihm abstrakt zustehenden dienstlichen Befugnis Gebrauch machte und sich hiedurch dienstlich (allerdings in vorschriftswidriger Art) mit dem Fall des Raimund M***** zu befassen begann. Daß er nach der Aktenlage überdies vorgab, im Zusammenhang mit der vorläufigen Führerscheinabnahme in einem dienstlichen Konnex mit dem an sich zuständig gewesenen Gendarmeriepostenkommando Köflach zu stehen (S 36), sei demnach nur mehr illustrationshalber erwähnt.

Unentscheidend ist auch, ob der Angeklagte in Uniform auftrat oder nicht; waren doch er und der Zeuge H***** (durch gemeinsame Sportausübung und wegen ihres Wohnsitzes in derselben Gemeinde) persönlich bekannt, was das Schöffengericht feststellte (S 78), so daß die Zivilkleidung der (erfolgreichen) Arrogierung einer Amtsbefugnis nicht entgegenstand.

Auch dem weiteren Vorbringen der Rechtsrüge, wonach die Tat einen Hoheitsakt nicht verhindert habe, weil der Angeklagte (nachdem die gesetzwidrige Ausfolgung des Führerscheins entdeckt worden war) den Führerschein am 12.April 1991 wieder der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg vorlegte, die ihn dem Zeugen M***** mit Bescheid vom 12.April 1991 - dieses Datum ist allerdings nicht aktenkundig - vorläufig entzogen habe, sodaß der Hoheitsakt "nur für kurze Zeit hinausgeschoben", jedoch nicht verhindert worden sei, kommt keine Berechtigung zu.

Denn entgegen der Meinung des Beschwerdeführers erfolgte nicht nur die bescheidmäßige vorübergehende Entziehung der Lenkerberechtigung nach § 74 Abs. 1 KFG in Ausübung der Hoheitsverwaltung, sondern bereits die vorläufige Abnahme des Führerscheins eines - hier infolge übermäßigen Alkoholgenusses - fahruntauglichen Kraftfahrzeuglenkers nach § 76 Abs. 1 KFG und die Vorlage dieses Führerscheins (mit Anzeige) an die gemäß § 76 Abs. 2 KFG örtlich zuständige Behörde in Ausübung der Hoheitsverwaltung. Daß eine unter wissentlicher Verletzung der Dienstpflicht erfolgte Unterlassung oder Unterbindung solcher hoheitlicher Maßnahmen - bei Schädigungsvorsatz - tatbildlich im Sinn des § 302 Abs. 1 StGB ist, entspricht ständiger Rechtsprechung (Mayerhofer-Rieder StGB3 E 37 zu § 302). Auch einer nicht unmittelbar bei Betretung des alkoholisierten Lenkers, aber jedenfalls vor Entscheidung der nach § 76 Abs. 2 KFG zuständigen Behörde vorgenommenen Wiederausfolgung des Führerscheins, die wenigstens vorübergehend einen wesentlichen, aus dem Verbot des Lenkens von Kraftfahrzeugen nach vorläufiger Abnahme des Führerscheins bis zu dessen Wiederausfolgung (§ 76 Abs. 5 KFG idF der 12.Novelle BGBl 1988/375) erhellenden Zweck der Maßnahme nach § 76 Abs. 1 KFG - nämlich die Verhinderung der Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges durch eine Person, deren Verkehrszuverlässigkeit nach ihrer Sinnesart (vorerst) als nicht gegeben anzusehen ist (§§ 73 Abs. 1 und 74 Abs. 1 KFG iVm § 66 Abs. 1 lit a KFG) - in Frage stellt, kann die Qualität eines Hoheitsaktes in Form eines einem aktiven Tun gleichwertigen "Unterlassens durch Tun" (Bertel im WK Rz 82 zu § 302) nicht abgesprochen werden.

Dem auf Bertel (WK Rz 73 zu § 302) gestützten Beschwerdeeinwand, das "vorläufige Verleihen" des Führerscheins sei kein Hoheitsakt und könne daher kein Mißbrauch der Amtsgewalt sein, vermag sich der Oberste Gerichtshof - abgesehen davon, daß sich der von Bertel aus Kienapfel AT 156 (= AT4 206) bezogene (und von Kienapfel - entgegen Bertel - als Amtsmißbrauch beurteilte) Fall vermeintlicher "Lehrbuchkriminalität" eines Beamten der nach § 74 KFG eingeschrittenen Behörde nicht völlig mit dem vorliegenden deckt - nicht anzuschließen, weil im Hinblick auf die zeitweilige Vereitelung des Zwecks der §§ 74 und 76 KFG, nämlich des sofortigen Ausschlusses verkehrsunzuverlässiger Lenker von der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr, sehr wohl von der Gleichwertigkeit auch eines solchen Verhaltens des in abstracto zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins berufenen Beamten mit einem hoheitlichen Organhandeln ausgegangen werden muß. Gerade in letzterer Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem von Bertel (aaO) als Beispiel angeführten Handeln einer "geschickten Putzfrau", die bei der zur vorübergehenden Entziehung der Lenkerberechtigung nach § 74 Abs. 1 KFG zuständigen Behörde beschäftigt ist. Dies ganz abgesehen davon, daß vorliegend der Angeklagte dem Zeugen M***** nicht nur den abgenommenen Führerschein, sondern überdies auch die (bei der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg noch nicht protokollierte) Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Köflach ausfolgte.

Das vom Beschwerdeführer schließlich gerügte Fehlen einer Feststellung dahin, daß bei der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg "noch kein Akt über die Strafanzeige und vorläufige Abnahme des Führerscheines des Zeugen Raimund M***** vorhanden bzw angelegt" gewesen sei, steht einer erschöpfenden rechtlichen Beurteilung der Tat nicht entgegen; denn es wurde, was der Beschwerdeführer auch in diesem Zusammenhang übersieht, durch den Mißbrauch des Angeklagten jedenfalls bereits der in § 76 KFG normierte Zweck des sofortigen Ausschlusses des alkoholisierten Lenkers von der weiteren Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr bis zur Wiedererlangung einer Lenkerberechtigung wenigstens teilweise vereitelt.

Im Gerichtstag wurde vom Verteidiger überdies vorgebracht, ein staatliches Recht habe im Hinblick auf die dreitägige Frist des § 76 Abs. 3 KFG, binnen welcher der Führerschein dem Besitzer nach Abnahme wieder auszufolgen sei, sofern nicht das Ermittlungsverfahren gemäß § 75 Abs. 1 KFG eingeleitet wird, durch die vom Beschwerdeführer am 8.April 1991 vorgenommene Ausfolgung des bereits am 4.April 1991 abgenommenen Führerscheins an Raimund M***** nicht (mehr) beeinträchtigt werden können; sei aber eine Schädigung ausgeschlossen, so sei der Tatbestand des § 302 Abs. 1 StGB nicht erfüllt.

Auch dieser Einwand, der unter dem Aspekt des § 290 Abs. 1 zweiter Satz StPO zu prüfen war, geht fehl.

Zum einen genügt für die Erfüllung des Tatbestands des Amtsmißbrauches, daß der Täter - wie vorliegend

festgestellt - mit Schädigungsvorsatz handelt; ein wirklicher Schadenseintritt ist bei diesem Delikt mit überschießender Innentendenz nicht erforderlich (Leukauf-Steininger Komm3 § 302 RN 42). Davon aber, daß eine Schädigung an staatlichen Rechten unter keinen Umständen hätte eintreten können, kann vorliegend - selbst wenn die Bezugnahme auf § 76 Abs. 3 KFG richtig wäre - keine Rede sein; eine Schädigung des staatlichen Verfolgungsrechtes war vielmehr auch unter dieser Voraussetzung keineswegs generell und für immer ausgeschlossen.

Zum zweiten setzt eine allfällige Wiederausfolgung des Führerscheins nach § 76 Abs. 3 KFG nach dem unmißverständlichen Gesetzestext einen Antrag des Führerscheinbesitzers an die im § 76 Abs. 2 KFG bezeichnete Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Bundespolizeibehörde - s § 123 Abs. 1 KFG) voraus, der nach der Aktenlage nicht vorlag und im übrigen auch von niemandem behauptet wurde.

Aus den angeführten Erwägungen war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 302 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 41 Abs. 1 StGB zu vier Monaten Freiheitsstrafe, die es gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend keinen Umstand, als mildernd die Unbescholtenheit des Angeklagten, das erhebliche Drängen der Mutter des Zeugen M***** und den Umstand, daß der Angeklagte keinen Vorteil aus der Tat gezogen hatte.

Der (nur) die Verhängung einer Geldstrafe (§ 37 StGB) anstrebenden Berufung des Angeklagten, der im Gerichtstag vor dem Obersten Gerichtshof eine Erklärung gemäß § 295 Abs. 2 zweiter Satz StPO abgab, kommt keine Berechtigung zu.

Der Umstand, daß der Berufungswerber bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, wurde vom Erstgericht ohnedies - "als Unbescholtenheit" - beachtet.

Eine "zu erwartende Disziplinarstrafe", die der Gesetzgeber als mögliche zusätzliche Sanktion des deliktischen Verhaltens vorgesehen hat, kann nicht dazu führen, daß deswegen die verwirkte gerichtliche Strafe (kompensatorisch) geringer auszumessen ist als es der Schuld des Angeklagten entspricht (vgl Kunst im WK Rz 55 zu § 34).

Zuzustimmen ist allerdings dem Berufungsvorbringen, daß dem Angeklagten wegen seines Beitrages zur Wahrheitsfindung ein weiterer Milderungsgrund zugute kommt (§ 34 Z 17 zweiter Fall StGB); der Meinung des Schöffengerichtes, daß ein bloßes Tatsachengeständnis "mangels umfassender subjektiver Tatseite" (gemeint ersichtlich: wegen der Bestreitung der subjektiven Tatseite) nicht mildernd sei, kann nicht beigetreten werden, weil das Eingeständnis des äußeren Tathergangs (zwar nicht ein reumütiges Geständnis ist, aber) sehr wohl wesentlich zur Wahrheitsfindung beitragen kann (und hier auch beitrug). Allerdings bezog sich das Erstgericht eingangs seiner Entscheidungsgründe ohnedies auf das "Tatsachengeständnis" des Angeklagten.

Ungeachtet des Hinzutretens eines weiteren - demnach nicht mehr sonderlich ins Gewicht fallenden - Milderungsgrundes bedarf es vorliegend zur Erreichung der Strafzwecke der Verhängung einer (wenngleich kurzfristigen) Freiheitsstrafe. In diesem Zusammenhang sind nämlich auch die Begleitumstände der Tat in Betracht zu ziehen. Der Angeklagte folgte dem Zeugen M***** nicht nur den Führerschein aus, sondern - wozu selbst nach seiner Verantwortung keinerlei Anlaß bestand - auch die bei der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg noch nicht protokollierte Anzeige, sodaß die sehr naheliegende Gefahr bestand, M***** werde jeglicher Sanktion entgehen, die nur deshalb nicht endgültig eintrat, weil zwei Gendarmeriebeamte des Gendarmeriepostenkommandos Köflach, die von der wenige Tage zuvor durch einen weiteren Beamten dieses Postens erfolgten Führerscheinabnahme wußten, den Zeugen M***** zufällig als Lenker eines Kraftfahrzeuges beobachteten (S 21 bis 26). Der Angeklagte saß außerdem nach Ausfolgung des (wegen Alkoholisierung abgenommenen) Führerscheins mit M***** mehrere Stunden bei Wein und Schnaps beisammen (S 31 f). All dies läßt erkennen, daß es der Verurteilung zu einer (ohnedies - und unbekämpft - bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe bedarf, um den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Schon aus diesen das Tatgeschehen beschwerenden Umständen, aber auch aus generalpräventiven Erwägungen liegen die Voraussetzungen für die Verhängung einer Geldstrafe an Stelle einer Freiheitsstrafe nicht vor.

Auch der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.