OGH 15Os105/03

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen zu A 28 b und B 4 sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthält, wurde Horst B***** der Verbrechen der teils vollendeten, teils versuchten Veruntreuung nach §§ 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall, 15 StGB (A) und der teils vollendeten, teils versuchten Untreue nach §§ 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall, 15 StGB (B) sowie des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB (C) schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Urteilsspruches hat er in Völs und anderen Orten im Zeitraum zwischen Mitte 1999 und März 2002 zu den im Urteil jeweils genannten Zeitpunkten

A) ein ihm anvertrautes Gut in einem 40.000 Euro übersteigenden Wert

sich mit dem Vorsatz zugeeignet bzw. zuzueignen versucht, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er die im Urteil (A 1-29) einzeln angeführten "an ihn, den Fahrer oder den Monteur (welche die Beträge an B***** weiterleiten) bar übergebenen, auf sein Privatkonto überwiesenen oder mit von ihm anderweitig erhaltenen Leistungen gegenverrechneten Geldbeträge" von zusammen 176.206,10 Euro im Zusammenhang mit dem Verkauf von Produkten der Firma P***** A***** GmbH nicht pflichtgemäß abführte, sondern für sich selbst verwendete;

B) die ihm in seiner Eigenschaft als Verkaufsleiter der Firma P*****

A***** GmbH, mithin durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht und der genannten Firma einen 40.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt bzw. zuzufügen versucht, dass er den im Urteil (B 1-15) einzeln angeführten Kunden beim Abschluss von Kaufverträgen ungerechtfertigte Preisnachlässe im Ausmaß von insgesamt 42.631,74 Euro gewährte;

C) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten

unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich

I. durch die Vorgabe, ein zahlungswilliger und fähiger Kunde zu sein, Mitarbeiter von zwei Unternehmen zur Herausgabe von Waren verleitet, welche die Unternehmen um insgesamt 4.066,42 Euro am Vermögen schädigte;

II. durch die Behauptung, der Auflösungswert des Leasingfahrzeuges würde 42.660 Euro betragen, und durch das Auftreten als Fahrzeugeigentümer Ing. Peter S***** "zum Kauf eines PKW der Marke Jaguar, somit zu einer Handlung verleitet, die den Genannten an seinem Vermögen mit 11.140 Euro schädigte". Im Unterschied zu diesem Tatsachenreferat im Urteilsspruch heißt es in den für die rechtliche Beurteilung entscheidenden Feststellungen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 269, 581 ff), dass Ing. S***** vom Angeklagten durch falsche Information über den "Auflösungswert" des Leasingfahrzeuges zur Übergabe eines Bargeldbetrages von 6.030 Euro veranlasst und dadurch zumindest um diesen Betrag am Vermögen geschädigt wurde (US 18).

Rechtliche Beurteilung​

Der Angeklagte bekämpft das Urteil mit einer auf Z 4, 5, 5a, inhaltlich auch 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der aus den Gründen der Z 5 und 9 lit a teilweise Berechtigung zukommt.

Die Verfahrensrüge (Z 4) ist unbegründet.

Die zum Nachweis dafür beantragte Vernehmung der Zeugen Bernhard V***** und Helmut P*****, dass die Firma P***** ein Lager bei der Firma W***** offiziell angemietet und von den dort eingelagerten Waren und den Warenverkäufen Kenntnis hatte und dass Bernhard V***** von "Schwarzgeschäften" der Firma P***** wusste (S 193/IV), betraf keinen entscheidenden Umstand.

Aus welchen Gründen erwartet werden konnte, durch Vernehmung des Zeugen Ignaz K***** zu erweisen, dass dem Angeklagten keine Beschränkung auf höchstens 20 % Rabattgewährung auferlegt war, ließ die Antragstellung nicht erkennen (S 193/IV). Der weiters durch Befragung des Genannten zu belegende Umstand, „dass die Verkaufsabwicklung einschließlich des Inkassos des Fahrers Miroslav V***** gängige Praxis war", konnte als für die rechtliche Beurteilung unerheblich auf sich beruhen.

Dies gilt auch für den Antrag auf Vernehmung der Zeugin Christine B***** "zum Beweis dafür, dass der Angeklagte von ihr Geldbeträge erhalten (hat) und sie insbesondere mit ihrem Einkommen bzw. ihrem Vermögen sich an der Lebensführung des Angeklagten beteiligte und Zahlungen in Bezug auf das Fahrzeug des Angeklagten tätigte" (S 195/IV).

Die Einholung eines "Sachverständigen-Befundes" aus dem Bereich des Buchwesens bzw der EDV zum Beweis dafür, dass die Firma P***** durch die vom Angeklagten durchgeführten Geschäfte Deckungsbeiträge erwirtschaftete und keinen Schaden erlitt, sämtliche Beträge der Firma P***** tatsächlich zugeflossen sind und sämtliche Rechnungen bei korrekter Suche auffindbar sind (S 193 f/IV), hätte bei der Antragstellung der Angabe von Gründen bedurft, aus denen zu erwarten war, dass der Sachverständigenbeweis wirtschaftliche Schäden des Unternehmens ausschließen und den Zufluss der vom Veruntreuungsvorwurf umfassten Beträge an die Firma belegen hätte können, und aus denen sich ergeben hätte, dass die Suche nach Rechnungen (vgl US 29) ein Expertenwissen erfordert. Dazu in der Beschwerde nachgetragene Erwägungen sind verspätet und daher unbeachtlich.

Die Mängelrüge (Z 5) legt nicht dar, weshalb eine Bezugnahme der Feststellungen auf die Beschreibung der einzelnen Fakten im Spruch des Urteils Undeutlichkeit bewirken soll. Ein solcher Begründungsmangel läge dann vor, wenn nicht unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt wurde oder auch aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419). Davon kann hier keine Rede sein.

Soweit die Mängelrüge unter dem Prätext einer unzureichenden Begründung "bzw Scheinbegründung" mit pauschal gefassten Einwänden eine deutliche und bestimmte Bezeichnung angeblich Nichtigkeit bewirkender Umstände vermissen lässt, ist sie nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt (§§ 285 Abs 1, 285 a Z 2 StPO). Aus welchen Erwägungen allgemeine Angaben der Zeugin Maria V***** über die vorgesehene Erfassung von Aufträgen "im System" erörterungsbedürftig sein sollen, wird in der Beschwerde nicht dargelegt.

Der Einwand, das Erstgericht begründe nicht, "weshalb bei den Produktionsaufträgen keine Rechnungen vorliegen, obwohl diese vom System automatisch erstellt werden und wie es dazu kommen kann, dass Kunden teilweise überhaupt dauerhaft verschwinden konnten", geht an den Urteilsannahmen vorbei, wonach der Angeklagte "entgegen dem Abrechnungssystem bei der Firma P*****" agierte und verschiedene von ihm ausgestellte Belege nicht in die Buchhaltung Eingang fanden (US 12).

Die Begründungskritik betreffend die Anmietung eines Lagers ist ebenso wenig auf entscheidende Umstände bezogen wie jene zu "Schwarzgeschäften" (US 16 f, 28) und zur Frage, ob Inkasso durch den Fahrer ein üblicher Vorgang war und weshalb Geschäfte mit der Firma M***** "im System" nicht gefunden werden konnten.

Der Einwand, "aus IV AS 619 bis 625 und AS 467" ergebe sich, „dass die Verkäufe Z*****, S***** und V***** überhaupt nicht vom Angeklagten durchgeführt wurden", ist, wie die Familiennamen und die angesprochenen Aktenteile (S 467 und 619 ff/III) erkennen lassen, auf die Taten laut A 12 (Schaden von 11.191,62 Euro in Ansehung eines von Veit SM am 26. Juni 2001 übergebenen Betrages [F 25]), A 18 (Schaden von 4.391,55 Euro in Ansehung eines von Josef V***** übergebenen Betrages [F 27]), B 4 (Schaden von 556,53 Euro durch Gewährung eines 24,5 %igen Rabattes an Veit S***** im Juni 2001 [F 25]) und B 8 (Schaden von 2.062,06 Euro "durch unterpreisigen Verkauf" und 254,35 Euro durch Nichtverrechnung von 50 % der Montagekosten an Hugo und Astrid Z***** im August 2001 [F 31]) bezogen und der Sache nach auf die Behauptung einer Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) gerichtet. Das anschließende Vorbringen, im Urteil werde nicht begründet (Z 5 vierter Fall), "weshalb das Inkasso unbemerkt bleiben konnte, obwohl Produktionsaufträge vorlagen und die Geschäftsfälle von Ignaz K***** betreut wurden, betrifft ersichtlich die Taten laut A 12 und 18. Soweit hinsichtlich der genannten Kunden eine Begründung dafür vermisst wird, weshalb die "Rabattierungen" dem Angeklagten angelastet wurden, sind die Taten laut B 4 und 8 gemeint. Die Bemängelung der zu A 12 und 18 sowie B 8 getroffenen Urteilsannahmen geht fehl.

Zu A 12 und 18 lässt die Beschwerde offen, aus welchen Gründen Verkäufe durch einen anderen Mitarbeiter gegen die festgestellte Vorgangsweise beim späteren Inkasso sprechen soll. Den Konstatierungen zufolge leisteten die Kundschaften meist über fernmündliche Aufforderung durch B***** Barzahlungen an ihn persönlich oder über ihr beauftragtes Installateurunternehmen. In den überwiegenden Fällen aber beglichen die Käufer die Auftragssumme erst "bei bzw nach Auslieferung der Ware", wobei die Geldbeträge entweder bar an B***** oder den Zusteller übergeben wurden, der sie gänzlich an ihn weiterleitete, während in einigen Fällen die Bezahlung per Überweisung erfolgte, wobei der Angeklagte als Empfangskonto sein Privatkonto anführte (US 12 f). Die Tat A 18 ist zudem gar nicht Gegenstand der bezeichneten Aktenstücke.

Prozessordnungswidrig (§§ 285 Abs 1, 285 a Z 2 StPO) wird in der Beschwerde nicht deutlich und bestimmt bezeichnet, welche in der Hauptverhandlung vorgekommenen Produktionsaufträge das Erstgericht nicht berücksichtigt habe und inwiefern Anhaltspunkte dafür bestehen sollen, dass die genannten Geschäftsfälle von Ignaz K***** "betreut" wurden.

Zu B 8 übergeht der Angeklagte, dass die ins Treffen geführten Aktenteile, soweit es um die verrechneten Preise geht, ihn als Sachbearbeiter ausweisen (S 623 f/III).

Berechtigung kommt aber dem Vorbringen zu, wonach S 467/III - ein Auftragsschein, in dem ein anderer als Sachbearbeiter aufscheint - darauf hinweist, dass der Verkauf laut B 4, bei dem es zu einem Rabatt von 24,5 % kam, nicht vom Angeklagten durchgeführt wurde. Da dieser in der Hauptverhandlung vorgekommene (S 199/IV) Umstand geeignet ist, die dem Gericht durch die übrigen Beweisergebnisse vermittelte Überzeugung von der Begehung der Tat B 4 durch den Angeklagten maßgebend zu verändern, und auch bei Vorliegen einer Subsumtionseinheit gemäß § 29 StGB die einzelnen Taten rechtlich selbständig bleiben und daher die Strafbarkeitsvoraussetzungen für jede gesondert zu prüfen sind (Ratz in WK² § 29 Rz 7), war eine Erörterung des genannten Verfahrensergebnisses im Urteil geboten. Die aufgezeigte Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) hat die Teilkassation des Urteils und die Anordnung der Verfahrenserneuerung in diesem Umfang zur Folge. Das Vorbringen der Tatsachenrüge zu B 4 bedarf daher keiner Erörterung.

Die übrigen Einwände der Mängelrüge sind unberechtigt. Ob bei Rabatten von 70 % noch die Möglichkeit bestand, Gewinne zu erzielen, wurde der Beschwerde zuwider im Urteil erörtert (US 22). Mit dem auf bruchstückhafte Wiedergabe der Anzeige (vgl dem gegenüber S 25/III) gestützten Einwand, zum Schuldspruch A 23 sei nicht begründet worden, weshalb den Feststellungen nach tatsächlich eine Lieferung erfolgte und der Rechnungsbetrag einkassiert wurde, übergeht der Angeklagte die auch zu dieser Tat angestellten Erwägungen, wonach entgegen seiner Verantwortung die in Rede stehenden Geschäftsfälle in der Buchhaltung nicht gefunden werden konnten (US 20, 27).

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) ist nicht stichhältig.

Zu A 16 und B 7 werden mit Hinweisen auf das Vorliegen einer Rechnung, die nach Angaben des Anzeigers Paul M***** und - was der Beschwerdeführer übergeht - den Feststellungen des Erstgerichtes nicht Eingang in das Rechnungswesen der Firma P***** fand (US 12 f), weiters auf Aktenteile, die der Beschwerde zuwider nicht den genannten Geschäftsfall betreffen ("Band IV, AS 187 bis 193", "Band IV, AS 229" und „IV AS 455"), auf die nur vorübergehende Speicherung von Kundendaten (nicht Rechnungen) und - wie unter Z 5 - auf allgemeine Angaben der Zeugin Maria V***** über die vorgesehene Erfassung von Aufträgen im EDV-System keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen geweckt.

Gleiches gilt für Mutmaßungen des Angeklagten über ein "Schwarzgeschäft" zu A 5 und B 1.

Das Vorbringen, dass zu A 26 und B 13 eine Bar-Rechnung vorliege (S 97/III), geht - wie schon jenes zu A 16 und B 7 - an den Konstatierungen zur Vorgangsweise des Angeklagten vorbei, solche Rechnungen auszustellen, aber nicht der Buchhaltung des Unternehmens zuzuführen.

Aktenwidrig wird zu diesen Fakten vorgebracht, die Bar-Rechnung im Geschäftsfall Z***** (B 8) weise eine Rabattgewährung von 35 % durch einen anderen Verkäufer aus. Wie bei Erledigung der Mängelrüge festgehalten, ist in dieser Rechnung der Angeklagte als Sachbearbeiter vermerkt (S 623 f/III).

Bedenken werden auch dadurch nicht geweckt, dass nicht schon in der ersten Anzeige die Gewährung zu hoher Rabatte mitgeteilt wurde. Formal im Rahmen der Tatsachenrüge, inhaltlich aus Z 9 lit a wird aber zu Recht gerügt, dass dem Urteil nicht zu entnehmen ist, auf welchen Sachverhaltsannahmen der Schuldspruch zu A 28 b (wegen versuchter Veruntreuung von 3.627,50 Euro) beruht. Daher war das Urteil auch in diesem Punkt des Schuldspruches aufzuheben. Das den selben Kunden betreffende Vorbringen aus Z 5a gegen den Schuldspruch zu B 15 ist nicht aus den Akten abgeleitet. Die - endgültige - Auswahl eines Ausstellungsstückes (bei dem allenfalls mehr Rabatt gewährt werden durfte) ist der ins Treffen geführten Aussage, wonach der Käufer die Bestellung änderte, ebenso wenig zu entnehmen wie der behauptete Umstand, er habe mit der Firma P***** als Geschäftskunde (mit höherem Rabatt) kontrahiert. Die Beschwerdeargumentation zu A 14 und B 6 ist mangels Erkennbarkeit, in welcher Hinsicht aus welchen Aktenteilen Bedenken folgen sollen, einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich. Ohne Bezugnahme auf konkrete Beweismittel behauptet, somit nicht aus den Akten abgeleitet (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 487) wird zu B 29 eine Stornierung, zu A 13 und B 5 eine Auftragserfassung in den monatlichen Umsatzlisten, zu A 11 und B 3 die Existenz von Rechnung und Lieferschein, zu A 24 und B 11 sowie A 27 und B 14 die Auffälligkeit der Rabattgewährung und eines Fehlbetrages sowie zu A 8 und B 17 die Erfassung des Geschäftsfalles "im System". Die Schreibweise des Kundennamens zu A 13 und B 5 im Urteil ("J*****" statt "I*****) weckt ebenso wenig erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen wie der zu A 12 (Veruntreuung eines am 26. Juni 2001 von Veit S***** übergebenen Betrages) aufgezeigte Umstand, dass es nach dem Verkauf zu einer Mängelbehebung kam. Mit dem Einwand, die Geschäftsfälle Z***** (B 8), S***** (A 12 und B 4) und V***** (A 18) beträfen "Kundschaften des Ignaz K*****", und dem Vorbringen, zu A 23 sei der Kunde unbekannt und die Lieferung nicht nachvollziehbar, ist der Angeklagte auf die Erledigung des entsprechenden Vorbringens der Mängelrüge (Z 5) zu verweisen. Soweit behauptet wird, das Erstgericht habe die Pflicht zu amtswegiger Wahrheitsforschung vernachlässigt, unterlässt der Beschwerdeführer die Angabe von Gründen, aus denen er an der Ausübung seines Rechtes, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war und daher hätte belehrt werden müssen (§ 3 StPO), um so die Ermittlung der Wahrheit zu fördern (Ratz aaO Rz 480).

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher wie im Spruch bezeichnet teilweise Folge zu geben (§ 285e StPO), während sie im Übrigen teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen war (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO).