OGH 14Os163/92

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen und der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Anton W* und Walter B* auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden (ua) Anton W* des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2 StGB (Punkte A/I bis III und V des Urteilssatzes) und des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB (Punkt B), Walter B* des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 StGB, teils als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB (Punkte A/I, III und IV) schuldig erkannt.

Das Verbrechen des Diebstahls (laut Punkt A) liegt ihnen zur Last, weil sie in Salzburg in wechselnder Beteiligung im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem im selben Verfahren bereits rechtskräftig abgeurteilten Thomas D* als Mittäter fremde bewegliche Sachen in einem 500.000 S übersteigenden Wert durch Einbruch in Gebäude, W* und D* auch durch Aufbrechen eines Behältnisses, nachgenannten Verfügungsberechtigten mit dem Vorsatz weggenommen haben, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

I. Anton W* und Thomas D* am 12. Juli 1992 dem Rudolf B* sieben Gewehre im Gesamtwert von 733.000 S und sechs Schachteln Patronen im Gesamtwert von 4.000 S, wobei Walter B* die zuvor Genannten durch die Aufforderung, die Gewehre zu stehlen, zu dieser strafbaren Handlung bestimmt hat;

II. Anton W* und Thomas D* am 8. Juli 1992

1. der Chao Fung D* einen Bargeldbetrag von ca. 7.000 S, 400 US‑Dollar und zwei Armreifen aus Gold in unbekanntem Wert;

2. der Christine K* einen Bargeldbetrag von 3.000 S, sechs bis zehn antike Silberknöpfe im Gesamtwert von 5.000 S, einen Silbertaler mit bayerischem Motiv im Wert von 5.000 S sowie sechs bis acht Stück Silbermünzen als Knöpfe verarbeitet im Wert von 4.000 S durch Aufbrechen eines antiken Tabernakelschrankes;

3. Anton W* und Walter B* am 11. Juli 1992 dem Harald F* eine Gaspistole samt Polster (richtig: Holster, vgl S 141 und 227/I) im Gesamtwert von 1.500 S;

4. Walter B* und Thomas D* am 13 April (richtig: Juli, siehe S 524 und 149/I) 1992 dem Otto B* einen Bargeldbetrag von ca 10.000 S und

5. Anton W* am 24. Juni 1992 dem Helmut G* einen Schlüsselbund im Wert von 1.000 S.

Rechtliche Beurteilung​

Den Schuldspruch wegen Diebstahls bekämpfen die Angeklagten W* und B* mit (getrennt ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden, die W* auf den Grund der Z 10 und B* auf die Gründe der Z 5, 9 lit a und b des § 281 Abs 1 StPO stützen; beiden Beschwerden kommt jedoch keine Berechtigung zu.

Der Angeklagte Anton W* wendet sich in seiner Subsumtionsrüge (Z 10) ausschließlich gegen die (strafsatzbestimmende) Qualifikation nach § 128 Abs 2 StGB, wobei er die Feststellungen zur subjektiven Tatseite ‑ ersichtlich nur bezogen auf den Urteilspunkt A/I, bei dem bereits der Wert des Diebsgutes den Betrag von 500.000 S übersteigt ‑ als nicht ausreichend erachtet, weil dem Urteil nicht entnommen werden könne, daß den Tätern zur Tatzeit der "enorm hohe" Wert der Jagdwaffen auch bekannt gewesen sei.

Es trifft zwar zu, daß der Wert der gestohlenen Sachen vom Vorsatz des Täters umfaßt sein muß, wobei aber bedingter Vorsatz genügt (Leukauf‑Steininger, Komm3 § 128 RN 31). Der Täter muß also, damit ihm die Wertqualifikation subjektiv zugerechnet werden kann, die Überschreitung der maßgebenden Wertgrenze zumindest ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden, wobei eine ziffernmäßig genaue Kenntnis des Wertes nicht erforderlich ist. In der Regel zielt der Vorsatz eines Diebes zudem auf den größtmöglichen Vorteil ab, wobei er, auch wenn er keine bestimmte Vorstellung vom Wert der zu stehlenden Sachen hat, doch einen von ihm den Umständen nach (ernstlich) für möglich gehaltenen höheren Wert billigt. Gerade das hat das Erstgericht, gestützt insbesondere (auch) auf die Angaben der Angeklagten W* und D* (S 491, 496/I), wonach sie sich im Tatzeitpunkt zwar über den Wert der Gewehre keine Gedanken machten, die Waffen aber auch bei Kenntnis des tatsächlichen (500.000 S übersteigenden) Wertes "nicht liegen gelassen" hätten, ausdrücklich konstatiert (US 12, 13, 14, 17). Auf der Basis dieser Tatsachenfeststellungen ist aber dem Erstgericht bei Annahme der (Wert‑)Qualifikation nach § 128 Abs 2 StGB kein Rechtsirrtum unterlaufen.

Der Angeklagte Walter B* wendet sich mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach lediglich gegen den Schuldspruch zu den Urteilspunkten A/I und III, jener zu A/IV bleibt dagegen unbekämpft.

Zum Schuldspruchfaktum laut Punkt A/III stellte das Erstgericht im wesentlichen fest, daß die Angeklagten W* und B*, der in einer Sporttasche einen sogenannten "Beisser" sowie Handschuhe mit sich führte, einen Einbruch verabredeten und sich zu diesem Zweck in den zweiten Stock eines Wohnhauses begaben. Da sich in der Wohnung des Harald F* nach ihrem Läuten niemand meldete, brachen sie die Tür mit dem Beisser auf. Wegen des dabei verursachten starken Lärms liefen beide zunächst vor das Haus und warteten dort ca. fünf Minuten. Dann beschloß der Angeklagte W*, nochmals in das Haus zu gehen und die Wohnung zu durchsuchen, während der Angeklagte B* vor dem Haus Aufpasserdienste leistete. In der Wohnung fand W* lediglich eine Gaspistole im Wert von 1.500 S, welche er an sich nahm. Als er plötzlich jemand die Stiege heraufkommen hörte, verließ er fluchtartig die Wohnung und forderte den vor dem Haus wartenden Angeklagten B* auf: "Halte ihn mir auf", womit er einen Mann meinte, der ihn verfolgte. Hierauf stellte sich B* dem Verfolger (um diesen abzulenken und aufzuhalten) in den Weg und fragte ihn, was los sei und warum er den Mann verfolge. Darauf gab dieser die Verfolgung auf, drehte sich um und ging wieder ins Haus (US 9,10).

Entgegen dem Vorbringen in der Mängelrüge (Z 5) haftet der Urteilfeststellung, wonach der Angeklagte B* vor dem Haus auf der Straße Aufpasserdienste leistete, während der Angeklagte W* die Gaspistole stahl, die behauptete Aktenwidrigkeit nicht an. Eine solche liegt nämlich nur dann vor, wenn die Urteilsgründe den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergeben (vgl Mayerhofer‑Rieder, StPO³, ENr. 185 f zu § 281 Z ).

Abgesehen davon, daß das Beschwerdevorbringen, wonach B* nach der Darstellung des Angeklagten W* während des Diebstahls der Gaspistole "unten gewartet hat, und zwar in einer Entfernung von ca. 100 Meter vor dem Haus", selbst nicht der Aktenlage entspricht, weil sich dieser Teil der Verantwortung des Angeklagten W* nicht auf den Einbruchsdiebstahl laut Urteilspunkt A/III, sondern ausdrücklich auf jenen zum Nachteil des Rudolf B* (Punkt A/I) bezieht (S 492/I), hat das Erstgericht die obgenannte Urteilsfeststellung gar nicht auf die Angaben der Angeklagten B* und W* in der Hauptverhandlung zu der vom Angeklagten B* geleugneten Aufpassertätigkeit gestützt. Vielmehr leiteten die Tatrichter die in Rede stehende Urteilsfeststellung ersichtlich unter Ablehnung des bezügliches Teiles der Verantwortung des Angeklagten B* vornehmlich aus seinen eigenen Angaben im Vorverfahren, wo er eine derartige Aufpassertätigkeit noch nicht ausdrücklich bestritt, sondern ein stets tatplangemäßes Vorgehen (... wir beschlossen ...) zum Ausdruck brachte (S 67, 69, 107, 109), aber auch aus dem (weiteren) Gesamtverhalten (nach dem ‑ unterbrochenen ‑ gemeinsamen Einbruchsversuch Warten vor dem Wohnhaus und Behinderung eines Passanten bei der Verfolgung des flüchtenden Mittäters W*) ab (US 14 ff).

Im übrigen ist die bekämpfte Urteilsfeststellung nicht entscheidungswesentlich. Nach der eigenen Verantwortung des Angeklagten B* in der Hauptverhandlung hat er nämlich vorerst mit dem Angeklagten W* den Einbruchsdiebstahl gemeinsam versucht und kurze Zeit später in Kenntnis, daß sich der Angeklagte W* vereinbarungsgemäß nochmals (allein) in die (bereits aufgebrochene) Wohnung begeben hatte, um den Diebstahl zu vollenden, eine (weitere) Verfolgung des aus dem Haus flüchtenden Angeklagten W* durch einen Passanten verhindert (S 500, 501/I). Da der Angeklagte W* beim Verlassen der Wohnung von diesem Passanten beobachtet und anschließend bis auf die Straße verfolgt wurde (S 43, 95 und 488/I), war der Diebstahl (laut Urteilspunkt A/III) im Zeitpunkt des Eingreifens durch den Angeklagten B* noch nicht vollendet (SSt 56/51; Leukauf‑Steininger aaO, § 127 RN 60), sodaß sich das Ermöglichen der Flucht des Angeklagten W* durch Behinderung des Verfolgers jedenfalls als Tatbeitrag (im Sinn des § 12 dritter Fall StGB) zur Vollendung des in der zweiten Phase vom Angeklagten W* allein durchgeführten, insgesamt jedoch eine Einheit bildenden Diebstahls darstellt. Mittäterschaft und die dieser rechtlich gleichwertige Beitragstäterschaft setzen nicht voraus, daß sämtliche Täter an der gesamten Tat zusammenwirken oder sich daran beteiligen. Vielmehr genügt es, wenn sich der unmittelbare Täter in der Ausführungsphase (sei es auch erst in der Endphase) unmittelbar an der Tat beteiligt (oder der Beitragstäter seine Beitragshandlung vor oder während der Ausführung der Tat leistet (Leukauf‑Steininger aaO § 12 RN 21, 24, 48). Vorliegend hat der Angeklagte B* nach gemeinsamer Verabredung des Einbruchsdiebstahls nicht nur beim (gemeinsamen) Aufbrechen der Wohnungstür mitgewirkt, sondern sich kurz danach auch durch Ermöglichen der Flucht des Mitangeklagten W* samt der Beute an der Tatvollendung durch W* beteiligt. Ob er darüber hinaus auch noch Aufpasserdienste leistete, ist somit nicht mehr entscheidungswesentlich.

Eben die zuletzt genannten Beitragshandlungen nach Aufbrechen der Wohnungseingangstür übergeht der Angeklagte B* in seiner Rechtsrüge (Z 9 lit b), mit der er den Strafaufhebungsgrund des freiwilligen Rücktritts vom Versuch nach § 16 Abs 1 StGB für sich reklamiert. Das Beschwerdevorbringen, wonach er vorerst wohl aus Furcht vor Entdeckung, später jedoch trotz Kenntnis, daß die Vollendung der Tat noch möglich sei, freiwillig von der weiteren Tatausführung Abstand genommen habe, findet in den anderslautenden Urteilsfeststellungen keine Deckung (US 9 f, 14 f). Die Rechtsrüge ist in diesem Punkt somit nicht gesetzgemäß ausgeführt. Im übrigen setzt der relevierte Strafaufhebungsgrund bei einem (hier vorliegenden) unbeendeten Versuch und einer Beteiligung mehrerer Personen voraus, daß der die Tatausführung nicht weiter betreibende (zurücktretende) Täter (auch) die weitere Ausführung der Tat (durch die Mittäter) verhindert (Leukauf‑Steininger aaO § 16 RN 7). Dies wird vom Angeklagten B* aber nicht einmal behauptet.

Fehl geht schließlich auch die von diesem Beschwerdeführer zum Urteilspunkt A/I erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a). Entgegen dem Beschwerdeevorbringen muß nämlich nicht der gesamte "praktische Tatverlauf" vom bedingten Vorsatz des Bestimmungstäters umfaßt sein; vielmehr muß der unmittelbare Täter nur zu einer individuell bestimmten strafbedrohten Handlung verleitet werden, wobei die Tat des anderen noch nicht in allen ihren Einzelheiten feststehen, das heißt vollständig individualisiert, sondern nur der Art nach und in groben Umrissen in der Vorstellung des Bestimmenden vorhanden sein muß. Der Vorsatz des Bestimmenden muß dabei auf die Vollendung der Tat gerichtet sein, wobei der Bestimmungstäter in seiner Person den subjektiven Tatbestand des angesonnenen Deliktes zur Gänze erfüllen muß. Als Bestimmungshandlung kommen wiederum alle Verhaltensweisen in Betracht, die den (oder zumindest einen) Anstoß zur Tatausführung geben können, wozu ein bloßes Ersuchen, Anraten oder eine Aufforderung ausreicht (Leukauf‑Steininger aaO § 12 RN 30, 33, 35 und 36).

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer durch den an die Mitangeklagten W* und D* gerichteten Vorschlag, die von ihnen im (unmittelbar zuvor tatplangemäß aufgebrochenen) Wohnhaus wahrgenommenen Jagdwaffen mit dem in der Garage befindlichen PKW zu holen, den Anstoß zur Ausführung des schweren Diebstahles (§§ 127 und 128 Abs 2 StGB) gegeben. Die angesonnene Tat war damit nicht nur der Art nach und in groben Umrissen, sondern sogar nach Zeit und Ort ihrer Begehung und den sonstigen Einzelheiten bereits konkretisiert, hatten doch die Angeklagten W* und D* auf Grund eigener Wahrnehmung bei dem unmittelbar zuvor durchgeführten Einbruch in das Wohnhaus B*, aus dem sie vorerst nur Autoschlüssel mitgenommen hatten, ebenso wie der Beschwerdeführer, der hiebei Aufpasserdienste geleistet hatte, auf Grund der Erzählungen W* und D* vom Tatobjekt Kenntnis, wobei von allen drei Angeklagten auch noch die näheren Umstände der Sachwegnahme besprochen wurden. Schließlich erstreckte sich nach den Urteilsfeststellungen der (bedingte) Vorsatz sämtlicher Angeklagten auch auf den hohen Wert der Diebsbeute zu Punkt A/I.

Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen ist es nicht von Belang, ob im Zeitpunkt der Bestimmungshandlung der (bedingte) Vorsatz des Angeklagten B* auch die Begehung der Tat durch Einbruch umfaßte, zumal zu dieser Zeit ein nochmaliges Einbrechen in das Haus nach dem unmittelbar vorangegangenen Einbruch durch W* und D* nicht mehr notwendig war. Der Vollständigkeit halber sei hiezu noch bemerkt, daß die Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB jedenfalls (auch) bei weiteren vom Angeklagten B* begangenen Diebstahlsfakten (Urteilspunkte A/III und IV) gegeben ist. Nach dem Zusammenrechnungsgrundsatz des § 29 StGB sind jedoch sämtliche den Gegenstand eines Schuldspruches bildenden Diebstähle rechtlich als Einheit zu beurteilen, sodaß es zur Annahme der hier aktuellen Qualifikation (§ 129 Z 1 StGB) ausreicht, wenn auch nur ein einziger der mehreren Diebstähle durch Einbruch begangen wurde (Mayerhofer‑Rieder aaO ENr. 42 und 43 zu § 281 Z 10).

Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte die beiden Angeklagten nach § 128 Abs 2 StGB, den Angeklagten W* unter Anwendung des § 28 StGB sowie unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 31. Juli 1992, GZ 27 U 484/92‑4 (womit W* wegen des am 18. April 1992 begangenen Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 2 StGB zu einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu je 30 S, im Uneinbringlichkeitsfall 55 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt worden war), zu einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 22 Monaten und 5 Tagen und den Angeklagten B* zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten. Unter einem wurde mit Beschluß gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO der Widerruf der dem Angeklagten W* zum AZ 39 Vr 323/90 des Landesgerichtes Salzburg (hinsichtlich der über ihn mit dem Urteil vom 15. Juni 1992 wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch und anderer strafbarer Handlungen verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren) gewährten bedingten Strafnachsicht ausgesprochen.

Bei der Strafbemessung wertete der Schöffensenat als erschwerend bei beiden Angeklagten die einschlägigen Vorstrafen, die Wiederholung der Diebstähle und deren mehrfache Qualifikation zum Verbrechen, beim Angeklagten W* außerdem das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und den überaus raschen Rückfall seit der letzten Verurteilung; als mildernd nahm es hingegen das ‑ bei B* teilweise ‑ Geständnis und die teilweise Schadensgutmachung durch Sicherstellung eines Teiles der Diebsbeute an.

Den eine Herabsetzung des Strafausmaßes anstrebenden Berufungen der beiden Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Entgegen dem Berufungsvorbringen des Angeklagten W* hat das Erstgericht die teilweise Schadensgutmachung durch Zustandebringung insbesondere der gestohlenen Waffen ohnedies als Milderungsgrund gewertet. Dem weiteren Begehren dieses Berufungswerbers, seine "soziale Situation" gleichfalls als mildernden Umstand zu berücksichtigen, steht entgegen, daß ihn die in diesem Zusammenhang ins Treffen geführte Unfallverletzung ‑ die er dem Berufungsvorbringen zufolge bei Begehung einer strafbaren Handlung (Diebstahl) erlitt ‑ jedenfalls nicht daran hinderte, die nunmehr urteilsgegenständlichen Einbruchsdiebstähle auszuführen. Von einer ‑ der Sache nach behaupteten ‑ Bestimmung zur Tat durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage (§ 34 Z 10 StGB), kann daher keine Rede sein.

Beim Angeklagten B* hinwieder liegt der reklamierte Milderungsgrund nach § 34 Z 18 StGB nicht vor, weil von einem Wohlverhalten durch längere Zeit hindurch nur gesprochen werden kann, wenn der Zeitraum etwa der fünfjährigen Rückfallsverjährungsfrist nach § 39 Abs 2 StGB entspricht, während der Angeklagte nach der am 1. Oktober 1990 erfolgten bedingten Entlassung aus einer Freiheitsstrafe schon ab 13. April 1992 wieder strafbare Handlungen beging. Schließlich schlägt auch die von diesem Berufungswerber ins Treffen geführte Alkoholisierung bei Begehung der vorliegenden Straftaten nicht zu seinen Gunsten aus. Insoweit genügt der Hinweis, daß er ua (in den Jahren 1983, 1984 und 1991) schon drei Verurteilungen wegen des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB erlitt. Das daraus resultierende Wissen des Berufungswerbers um seine erhöhte Neigung zur Delinquenz nach Alkoholmißbrauch steht dem Milderungsgrund nach § 35 StGB entgegen (Leukauf‑Steininger aaO § 35 RN 3). Diese Beurteilungsgrundlagen erfahren auch durch die in der ‑ im Gerichtstag vorgelegten ‑ Betreuungsbestätigung des Jugendhilfsdienstes (Drogenberatung) Salzburg angeführten Umstände keine ins Gewicht fallende Veränderung.

Ausgehend von den gegebenen Strafzumessungsgründen, wobei vor allem die massive Vorstrafenbelastung beim Angeklagten B* und der überaus rasche Rückfall bei W* entsprechend (negativ) ins Gewicht fallen, und unter weiterer Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung (§ 32 StGB) erweisen sich die in erster Instanz über die beiden Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen jedenfalls als nicht überhöht.

Beiden Berufungen war somit gleichfalls ein Erfolg zu versagen; zu der vom Angeklagten B* auch gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche ergriffenen Berufung genügt der Hinweis, daß über die bezüglichen Ansprüche im Urteil gar nicht abgesprochen wurde (siehe US 5, 6).

Der Widerruf der dem Angeklagten W* im Verfahren AZ 39 Vr 323/90 des Landesgerichtes Salzburg gewährten bedingten Strafnachsicht (gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO) war, wie das Schöffengericht zutreffend erkannt hat, angesichts des überaus raschen Rückfalls in gleichartige Delinquenz zusätzlich zu seiner neuerlichen Verurteilung erforderlich, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten (§ 53 Abs 1 StGB).

Auch der Beschwerde des Angeklagten W* gegen den Widerruf mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.

Über die Rechtsmittel der beiden Angeklagten war somit spruchgemäß zu erkennen.