Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Der Berufung wird Folge gegeben, die Zusatzfreiheitsstrafe auf fünfzehn Monate herabgesetzt und unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Hermann G***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er im Frühjahr 1995 in Wien und an anderen Orten dadurch, dass er aufgrund der am 30. März 1995 in Wien abgeschlossenen Vereinbarung
1./ ob der ihm gehörigen 6/-tel-Anteile (gemeint wohl: 6/7-tel-Anteile) der Liegenschaft EZ *****, die Dienstbarkeit des Wohnungsrechtes zugunsten Gertraud und Michaela G***** sowie ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten Gertraud G*****, Dr. Martina H***** und Michaela G***** und
2./ hinsichtlich der ihm allein gehörigen Liegenschaft EZ *****, ein Belastungs- und Veräußerungsverbot und die Dienstbarkeit des Wohnrechtes zugunsten Gertraud G*****, Dr. Martina H***** sowie Michaela G*****
im Grundbuch eintragen ließ, sein Vermögen wirklich verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger geschmälert, wodurch der Schaden mindestens S 11,712.090,-- beträgt.
Er bekämpft dieses Urteil mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5, 9 lit a und b, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.
Rechtliche Beurteilung
Die Verfahrensrüge (Z 4) vermag eine durch die Abweisung des Antrages auf Einholung eines Gutachtens eines Buchsachverständigen und Wirtschaftstreuhänders (III/S 241 ff) bewirkte Verletzung von Verteidigungsrechten nicht aufzuzeigen.
Bei dem vom Beschwerdeführer genannten Beweisthema, dass er weder zum Zeitpunkt 30. März 1995 noch heute (am 18. Juli 2001) Gläubiger gehabt habe, handelt es sich der Sache nach um eine privatrechtliche Vorfrage, die das Strafgericht gemäß § 5 Abs 1 StPO selbständig zu beurteilen hatte. Inwieweit ein Sachverständiger dem Gericht Hilfe bei der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen für die Beurteilung dieser Rechtsfrage hätte leisten sollen, hat der Beschwerdeführer bei der Stellung des Antrages nicht vorgebracht.
Für die Entscheidung der Sache nicht von Bedeutung wiederum war der ferner unter Beweis gestellte Umstand, "dass unter Bedachtnahme auf § 158 StGB keine persönliche Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten vorlag und vorliegt" (III/S 243): Das Verbrechen der betrügerischen Krida setzt nämlich weder die Überschuldung noch die Zahlungsunfähigkeit, ja nicht einmal das Bevorstehen einer wirtschaftlichen Krisensituation des Schuldners voraus (vgl Foregger/Fabrizy StGB7 § 156 Rz 1, Kirchbacher/Presslauer WK2 § 156 Rz 5, EvBl 1982/157 ua).
Der Mängelrüge (Z 5) zuwider ist das Urteil auch nicht mit formellen Begründungsmängeln betreffend Aussprüche über entscheidende Tatsachen behaftet.
Das Erstgericht hat die Feststellung des Schädigungsvorsatzes (US 19) ausführlich begründet, wobei es sich mit der Verantwortung des Angeklagten eingehend auseinandersetzte und sie als unglaubwürdig verwarf (US 23 ff). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer mit seiner persönlichen Inanspruchnahme durch die Gläubiger des K*****-Konzerns rechnete (US 19), ergab sich dabei - abgesehen von anderen Beweismitteln - schon aus dem Protokoll über die gemeinsame Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat des K***** Österreich vom 24. März 1995, laut dem er gemeinsam mit den anderen Vorstandsmitgliedern die Bestellung eines Rechtsbeistandes bzw die Gewährung eines Vorschusses ua zur Abwehr zivilrechtlicher Haftungsansprüche Dritter beantragt hatte (US 13 ff, 22). Der Beschwerde zuwider konnte das Erstgericht die Konstatierung des Wissens des Angeklagten von der vermögensverringernden Wirkung der Eintragung eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes sowie der Dienstbarkeit des Wohnrechtes im Grundbuch (US 19) sehr wohl aus dessen juristischer Ausbildung ableiten (US 24).
Die Aussage des Zeugen Dr. Gerold K***** wurde im Urteil entsprechend erwähnt (US 23), wobei seine Angabe, dass ihm "von der Familie" glaubhaft versichert wurde, dass ein Veräußerungs- und Belastungsverbot schon lange ausgemacht gewesen sei (III/S 125), keiner Erörterung bedurfte, weil das Erstgericht die diesbezügliche Verantwortung des Angeklagten mit überzeugender Begründung als Schutzbehauptung verwarf (US 25 ff).
Der Beschwerde zuwider hat sich das Erstgericht auch hinlänglich mit der Aussage des Zeugen Dr. Hannes P***** über dessen Gespräch mit dem Angeklagten über die (möglichen) Folgen der Einverleibung eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes im Grundbuch auseinandergesetzt (US 22 f, 34 f). Was der Beschwerdeführer mit der verlangten Erörterung der Angaben des Zeugen über seine Erfahrungen mit der Einstellungspraxis der Strafverfolgungsbehörden in ähnlichen Fällen (III/S 143 ff) will, führt er nicht aus.
Mit der Rechtsrüge (Z 9 lit a) bringt der Beschwerdeführer vor, dass am 30. März 1995 (dem Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung mit seinen Angehörigen) noch kein Gläubiger des K*****-Konzerns einen Quotenschaden erlitten habe und daher zu diesem Zeitpunkt auch nicht als aktueller (gemeint: sein persönlicher) Gläubiger zu berücksichtigen gewesen sei. Er beruft sich hiebei auf eine Rechtsmeinung Dellingers (Vorstands- und Geschäftsführerhaftung im Insolvenzfall, 238 ff), derzufolge der Schade der Gläubiger aus der Konkursverschleppung erst dann eintrete, wenn der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Gesellschaftsorgan nicht mehr Bestandteil der Masse sei, oder wenn feststehe, dass ihn der Masseverwalter nicht geltend machen werde oder der Anspruch wertlos sei. Unter Hinweis auf die Rechtsansicht des sich gleichfalls auf Dellinger berufenden Lewisch (BT I, 260), dass die Strafbestimmung des § 159 Abs 1 Z 2 StGB aF nicht die Neugläubiger schütze, kommt er schließlich zum Schluss, die Neugläubiger der K***** Österreich reg GenmbH seien zum Tatzeitpunkt nicht seine persönlichen Gläubiger gewesen, denen er einen Schaden hätte zufügen können.
Abgesehen davon, dass die dargelegte Rechtsansicht Dellingers keineswegs auf allgemeine Zustimmung stößt (vgl Liebeg, RdW 1991, 349) und der Schutz der Neugläubiger durch die Strafbestimmung des § 159 Abs 1 Z 2 StGB aF durch die Rechtsprechung durchwegs bejaht wird (vgl Liebeg aaO 347, Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht2, 2/474 FN 455, WBl 1997, 210), lässt der Beschwerdeführer die Urteilsfeststellungen über die Begünstigung der kreditgewährenden Banken außer Acht. Danach erlitten die Lieferanten und sonstigen Gläubiger des K*****-Konzerns dadurch einen Ausfall in der Höhe von ca S 1,5 Milliarden, während die kreditgewährenden Banken im selben Ausmaß begünstigt wurden, dass der Angeklagte fahrlässig den Konsortialkreditvertrag vom 23. Jänner 1995, mit dem den Banken Pfandrechte auf diversen Liegenschaften und am Aktienpaket des K***** an der B***** eingeräumt wurde, abschloss (US 11 f).
Die ein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB darstellende Strafnorm des § 159 Abs 1 Z 2 StGB aF (WBl 1997, 210) zielte nämlich nicht nur auf die rechtzeitige Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, sondern auch auf die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger im Falle der Insolvenz ab, so dass ihre Verletzung einen deliktischen Schadenersatzanspruch des benachteiligten Gesellschaftsgläubigers gegen das fahrlässig handelnde Gesellschaftsorgan zu begründen vermag. Der Schade aus der Bevorzugung eines Gläubigers - und damit auch der Anspruch auf dessen Ersatz - entsteht mit dem Eintritt der Begünstigung. Vorliegend erfolgte diese durch die Begründung der Pfandrechte der Banken, wodurch der Zugriff der anderen Gläubiger auf die verfangenen Liegenschaften und Aktien verhindert wurde. Bereits hiedurch, und nicht erst mit der Erlangung einer niedrigeren Quote im Ausgleichsverfahren, erlitten die benachteiligten Gläubiger einen Schaden, der in der Wertminderung ihrer Forderungen gegen den K*****-Konzern bestand. Denn als Schaden ist jedenfalls jeder rechtliche Nachteil aufzufassen, also ein Zustand, an dem ein geringeres rechtliches Interesse besteht als an dem bisherigen (SZ 66/31 = EvBl 1993/159, SZ 69/145 ua).
Somit standen den durch den Konsortialkreditvertrag vom 23. Jänner 1995 benachteiligten Gläubigern des K*****-Konzerns deliktische Schadenersatzansprüche gegen den Angeklagten zu. Diese Gläubiger waren zum Tatzeitpunkt auch persönliche Gläubiger des Beschwerdeführers, deren Befriedigungsfonds durch die Begründung von Belastungen auf den ihm persönlich gehörenden Liegenschaften neuerlich - und diesmal auch vorsätzlich (US 19) - geschmälert wurde. Auf die Fälligkeit ihrer Forderungen kam es nicht an (vgl Kirchbacher/Presslauer WK2 § 156 Rz 5, Rainer im Triffterer-Kommentar § 156 Rz 11).
Auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob die durch verspätete Anmeldung des Ausgleichsverfahrens geschädigten Gläubiger des K*****-Konzerns zum Tatzeitpunkt bereits eine Schadenersatzforderung gegen ihn hatten, braucht daher nicht weiter eingegangen werden. Dies gilt auch für sein Vorbringen, dass die Konkursverschleppung keine alleinige Tat seinerseits, sondern eine fahrlässige Handlung gemeinsam mit den beiden anderen Vorstandsmitgliedern gewesen sei, zumal seine bloß anteilige Haftung für die außerordentlich hohen Forderungen der Gesellschaftsgläubiger keine Minderung ihrer im Ersturteil festgestellten Schädigung durch die - im Verhältnis dazu geringe - Verringerung seines Privatvermögens mit sich brächte.
Soweit der Beschwerdeführer mit der Rechtsrüge (nur Z 9 lit b) einen Rechtsirrtum und dessen mangelnde Vorwerfbarkeit geltend zu machen sucht, ist die Beschwerde nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil das Erstgericht eine solche Feststellung zu treffen abgelehnt hat (vgl 9 Os 107/79). Dies erhellt die Konstatierung, dass der Angeklagte den Umstand ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, dass sein Vorgehen zumindest zivilrechtlich verboten und daher unrechtmäßig ist (US 35). Damit brachte das Erstgericht unzweideutig zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer mit dem für die Erfüllung des Tatbestandes der betrügerischen Krida erforderlichen Unrechtsbewusstsein gehandelt hat, welches das Vorhandensein eines Rechtsirrtums ausschließt (vgl Kienapfel AT7 Z 18 Rz 4). Für diesen Ausschluss genügt das Erkennen des Widerspruches des eigenen Verhaltens zur Rechtsordnung, während dessen Strafbarkeit nicht erkannt werden muss (Foregger/Fabrizy StGB7 § 9 Rz 3 mwN).
Das Erstgericht gründete die Feststellung des Unrechtsbewusstseins des Angeklagten auf dessen unbestrittene Aufklärung über die zivilrechtliche Anfechtbarkeit des Geschäftes durch den Rechtsanwalt Dr. Hannes P***** (US 22 f, 34 f). Soweit der Beschwerdeführer einwendet, dass eine Anfechtbarkeit nach § 2 AnfO kein rechtswidriges Verhalten voraussetze, verkennt er, dass eine vorsätzliche (US 19) Benachteiligung eines Gläubigers durch die genannte Gesetzesbestimmung ausdrücklich missbilligt wird und daher rechtswidrig ist (vgl SZ 59/79 = JBl 1986, 514). Das Rechtsinstitut der Gläubigeranfechtung dient vielmehr dazu, den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen.
Soweit sich die Subsumtionsrüge (Z 10) gegen die Annahme der Qualifikation nach § 156 Abs 2 StGB richtet, übergeht sie die Urteilsfeststellung, dass die persönlichen Gläubiger des Angeklagten einen Schaden in der Höhe von S 11,712.000,-- tatsächlich erlitten haben (US 19), und ist daher nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Soweit sich die Kritik des Beschwerdeführers gegen den vom Erstgericht vertretenen Schadensbegriff richtet, kann auf die Ausführungen zur Rechtsrüge verwiesen werden. Aus welchen Gründen die einzelnen Gläubiger (namentlich) im Urteil genannt werden müssten, vermag der Beschwerdeführer nicht anzugeben, so dass auch dieses Vorbringen seine Orientierung am Gesetz vermissen lässt.
Gleiches gilt für die Rüge, dass die Tat mangels Schadenseintrittes im Versuchsstadium geblieben sei, weil auch dieses Vorbringen die Urteilsfeststellung über die tatsächlich eingetretene Schädigung übergeht. Diese ist - wie der Beschwerdeführer an sich richtig erkennt - bereits vorhanden, sobald feststeht, dass ein Gläubiger infolge eines wirklich oder scheinbar Vermögen verringernden Verhaltens des Schuldners eine Forderung nur zum Teil oder gar nicht beglichen erhält (Kirchbacher/Presslauer WK2 § 156 Rz 19). Bei einer - hier gegebenen - tatsächlichen Vermögensverringerung tritt dies zugleich mit dieser ein, sodass die betrügerische Krida damit vollendet ist (Foregger/Fabrizy StGB7 § 156 Rz 2), zumal der betroffene Vermögenswert bereits dadurch aus dem exekutiv verwertbaren Schuldnervermögen ausscheidet (SSt 54/44). Einer (erfolglosen) Inanspruchnahme des Schuldners bedarf es daher nicht.
Soweit der Beschwerdeführer andeutungsweise einen Feststellungsmangel über die Möglichkeit der zumindest teilweisen Befriedigung seiner Gläubiger aus anderen Vermögenswerten geltend macht, spricht er keine entscheidende Tatsache an. Im Hinblick auf die Schadenersatzforderung der allein durch den Konsortialkreditvertrag vom 23. Jänner 1995 benachteiligten Gläubiger im Ausmaß von ca S 1,5 Milliarden (US 12) erscheint eine solche Möglichkeit - selbst bei einer bloß anteiligen Haftung des Angeklagten - aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse (US 7) ausgeschlossen. Die Rüge ist daher auch in diesem Umfang nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt.
Keine Berechtigung kommt der Strafzumessungsrüge (Z 11) zu, soweit der Beschwerdeführer eine Überschreitung der Strafbefugnis geltend macht. Nicht der vom Erstgericht unrichtig zitierte § 43a Abs 2 StGB, wohl aber der tatsächlich angewendete Absatz 3 dieser Gesetzesstelle ermöglicht die Verhängung einer teilbedingten Freiheitsstrafe.
Das Vorbringen, dass die Verurteilung des Angeklagten wegen § 159 Abs 1 Z 2 StGB aF infolge Außerkrafttretens des diesem Schuldspruch zugrunde liegenden Deliktstatbestandes bei der Strafbemessung außer Betracht zu bleiben gehabt hätte, richtet sich der Sache nach gegen die Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf dieses Urteil. Da diese Berücksichtigung dem Beschwerdeführer zum Vorteil gereicht, ist die Rüge nicht zu seinem Vorteil ausgeführt.
Im Übrigen bestehen gegen die Bedachtnahme auf die im Verfahren wegen fahrlässiger Krida ausgesprochene Sanktion keine aus §§ 1, 61 StGB resultierenden Bedenken (vgl Ratz WK-StPO § 288 Rz 34 ff).
Abgesehen davon stellt § 31 Abs 2 StGB frühere ausländische Verurteilungen inländischen auch dann gleich, wenn die Voraussetzungen des § 73 StGB nicht vorliegen. Somit sind die §§ 31, 40 StGB selbst dann anzuwenden, wenn die Tat, deretwegen die ausländische Verurteilung erfolgt ist, im Inland nicht strafbar war oder das ausländische Verfahren den Grundrechtsstandards des Art 6 MRK nicht entsprochen hatte (Ratz WK2 § 31 Rz 12). Umso eher muss daher auf eine Strafe Bedacht zu nehmen sein, die von einem inländischen Gericht wegen eines zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr strafbaren Verhaltens verhängt wurde.
Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.
Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. Mai 1999, GZ 11c EVr 9.748/95-591 (wegen § 159 Abs 1 Z 2 [§ 161 Abs 1] StGB, rechtskräftig 23. November 2000; 30 Tagessätze zu je 600 S und 10 Monate Freiheitsstrafe bedingt), nach § 156 Abs 2 StGB eine Freiheitsstrafe von 21 Monaten, von der nach (richtig:) § 43a Abs 3 StGB ein Teil von 15 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.
Dabei wertete es als erschwerend keinen Umstand, als mildernd die Unbescholtenheit des Angeklagten.
Gegen den Strafausspruch richtet sich eine auf Verhängung einer wesentlich geringeren zeitlichen Freiheitsstrafe und deren gänzliche bedingte Nachsicht antragende Berufung des Angeklagten, der Berechtigung zukommt.
Den vom Erstgericht herangezogenen Strafzumessungsgründen ist als mildernd das lange Zurückliegen der Tat, insbesondere auch im Zusammenhang mit der langen Verfahrensdauer, hinzuzufügen.
Auf der Basis der damit insgesamt vorliegenden Strafzumessungsgründe erachtete der Oberste Gerichtshof eine Zusatzfreiheitsstrafe von fünfzehn Monaten der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld entsprechend. Auf dieses Maß war die Zusatzfreiheitsstrafe herabzusetzen.
Das lange Zurückliegen der Tat lässt in Verbindung mit dem verursachten Tatschaden von ca S 11,7 Mio auch general- und spezialpräventive Rücksichten so weit in den Hintergrund treten, dass gemäß § 43 Abs 1 StGB eine gänzliche bedingte Strafnachsicht unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren zu gewähren war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a StPO.
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