OGH 14Os121/96

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred H***** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieses Angeklagten laut Punkt A/1/I-III des Urteilssatzes und demgemäß auch im ihn betreffenden Strafausspruch nach dem Strafgesetzbuch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und im Umfang der Aufhebung eine neue Hauptverhandlung angeordnet.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred H***** zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung gegen die (nach dem Strafgesetzbuch) verhängte Freiheitsstrafe wird der Angeklagte Manfred H***** auf den kassatorischen Teil dieser Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über seine Berufung gegen den Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Die Berufung des Angeklagten Bernhard K***** wird zurückgewiesen.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Verfahrens über ihre Rechtsmittel zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Freisprüche enthält, wurden Manfred H***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB (A/1/I-III, 2), beide Angeklagten (Manfred H***** als Beteiligter nach § 11 zweiter Fall FinStrG) der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG (C und D) und § 33 Abs 1, Abs 3 lit a und b FinStrG (F und G), Manfred H***** auch nach § 33 Abs 1 FinStrG (E) sowie Bernhard K***** der Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB (B/1 und 2) schuldig erkannt und nach dem Strafgesetzbuch jeweils zu Freiheitsstrafen sowie gemäß § 33 Abs 5 FinStrG zu Geldstrafen verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben die Angeklagten in Wien und anderen Orten, Bernhard K***** als handelsrechtlicher Geschäftsführer, Manfred H***** als de-facto alleingeschäftsführender Gesellschafter der G***** GmbH, die Schuldnerin mehrerer Gläubiger war,

A/ Manfred H***** einen Bestandteil des Vermögens dieses Unternehmens beiseitegeschafft und dadurch die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger geschmälert, und zwar

1. durch absichtlich in die Buchhaltung nicht aufgenommene private Entnahmen von "nicht verbücherten Honorarzahlungen" zahlreicher, im Urteil namentlich bezeichneter Kunden in Höhe von 4,850.000 S im Jahr 1987 (I), 2,300.000 S im Jahr 1988 (II) und 900.000 S im Jahr 1989 (III) (Schaden insgesamt 8,050.000 S),

2. im Juni 1990 durch Übertragung eines Musterhauses im Wert von 900.000 S an die "V*****" GmbH (Schaden 900.000 S - US 24),

B/ Bernhard K*****

1. von 1986 bis Ende 1988 fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der G***** GmbH insbesondere dadurch herbeigeführt, daß er die Beschränkung seiner Befugnisse als Geschäftsführer durch Manfred H***** hinnahm, dessen Anweisungen befolgte und die Verwendung der "Schwarzgeldentnahmen" nicht überprüfte;

2. von Ende 1988 bis Sommer 1990 in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der G***** GmbH fahrlässig die Befriedigung deren Gläubiger insbesondere dadurch geschmälert, daß er das Unternehmen fortführte, neue Schulden einging, Schulden zahlte und das Insolvenzverfahren nicht rechtzeitig beantragte;

C/ Bernhard K***** von Anfang 1987 bis Ende 1989 unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldungen durch Verschweigen der unter A/1 bezeichneten Honorarzahlungen Verkürzungen von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 1,275.000 S bewirkt und dies für gewiß gehalten;

D/ Manfred H***** den Bernhard K***** zu dem unter C bezeichneten Finanzvergehen durch die Organisation der Verrechnung in Form einer Spaltung der Honorare "in einen gegenüber der Finanzbehörde zu fatierenden Betrag und eine schwarze Zusatzzahlung" bestimmt;

E/ Manfred H***** im November 1990 unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch Abgabe sogenannter Leermeldungen unter Verschweigen der zu A/1 bezeichneten Entnahmen eine Verkürzung an Einkommensteuer durch Unterbleiben einer bescheidmäßigen Festsetzung dieser Abgabe innerhalb eines Jahres ab dem Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist, und zwar in Höhe von 1,446.250 S bis Ende 1989 bewirkt;

F/ Bernhard K***** durch Unterlassung der Einbehaltung und Abfuhr der selbst zu berechnenden Kapitalertragsteuer eine Verkürzung dieser Abgabe um 1,338.000 S bewirkt und dies für gewiß gehalten;

G/ Manfred H***** den Bernhard K***** durch die Anweisung, ihm Teile der Honorarzahlungen "schwarz" zu übermitteln, zu dem im Punkt F bezeichneten Finanzvergehen bestimmt.

Rechtliche Beurteilung​

Nur der Angeklagte Manfred H***** bekämpft den Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z 4, 5, 5 a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO; den Strafausspruch fechten beide Angeklagten mit Berufung an.

Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schuldspruch laut Punkt A/1 des Urteilssatzes richtet, kommt ihr Berechtigung zu:

Im Sinne der Mängelrüge (Z 5) ist nämlich die zentrale Urteilsannahme, daß durch den vom Beschwerdeführer angeordneten Kapitaltransfer, welcher von Anfang an in der Absicht erfolgte, auf diese Weise dem Unternehmen planmäßig in gläubigerschädigender Weise Vermögen zur eigenen Bereicherung zu entziehen, der Befriedigungsfonds der Gläubiger infolge ausschließlich privater Mittelverwendung (zumindest) in Höhe der vereinnahmten Honorarzahlungen von insgesamt rund 8,000.000 S geschmälert worden ist (US 13, 14 und 15), mangelhaft begründet.

Der Angeklagte hatte sich damit verantwortet, die ihm - objektiviertermaßen ausnahmslos außerhalb der Buchhaltung - zugekommenen Gelder praktisch zur Gänze insoweit wieder für die G***** GmbH verwendet zu haben, als er damit teilweise Zahlungen für das Unternehmen leistete, beispielsweise zur Abdeckung von Krediten und von Provisionsansprüchen mehrerer Angestellter, und im übrigen damit Spesen abdeckte, die angeblich im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit für das Unternehmen entstanden sind. Zur Bestätigung seiner Verantwortung legte er zahlreiche Unterlagen vor (ua die Beilagen zu ON 86/IV), welche der Buchsachverständige überprüfte. Die darauf bezogene Gutachtensergänzung (ON 221/X, 230/XI) wurde in der Hauptverhandlung ausführlich erörtert (ON 231, 235/XI). Da der Sachverständige festgestellt hatte, daß die behaupteten Zahlungen - von ganz wenigen Ausnahmen abgesehen - im Rechenwerk der G***** GmbH gleichfalls keinen Niederschlag gefunden haben, konnte aus seiner Sicht keine sichere Aussage über die betriebliche Zuordnung der behaupteten Aufwendungen gemacht werden. Er behielt diese Frage daher der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes vor und gelangte bei (theoretischer) Unterstellung von Betriebsausgaben zum Ergebnis, daß der Saldo dann ausgeglichen wäre, wenn die aus Sparbuchüberweisungen herrührenden Eingänge am Privatkonto des Angeklagten tatsächlich - wie dieser behauptet hatte - aus seinem Privatvermögen stammten (s insb S 153 f/XI).

Eine gewisse Stütze erhielt die Verantwortung des Beschwerdeführers durch die Aussage des Mitangeklagten Bernhard K*****, wonach der Zweck der Mittelabzweigung primär in der Schaffung einer Rücklage für Betriebsausgaben gelegen und tatsächlich ein Teil der Gelder in die Firma zurückgeflossen sei. K***** ging allerdings von einem nicht versteuerten Vermögenszuwachs des Beschwerdeführers von insgesamt 10,000.000 S bis 12,000.000 S aus und behauptete, davon seien seiner Meinung nach ca 4,000.000 S bis 5,000.000 S (nicht nachvollziehbar als zwei Drittel bezeichnet) für das Unternehmen verwendet worden (S 110 f/XI). Schon zuvor hatte K***** zur Motivation der Überweisungen behauptet, es habe sich um eine wirtschaftliche Notwendigkeit zur "Steuerersparnis" gehandelt und sei deshalb so vereinbart worden (S 97 in ON 160/VII). Damit seien (ua) unversteuerte Provisionen an ihn und andere "Verkäufer" abgedeckt worden (S 155 f/VII).

Ohne dieses Beweisergebnis zu erörtern, lehnte das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten unter Hinweis auf die "eindeutige Aussage des Bernhard K*****, die ergänzenden Befundungen und das daraus abgeleitete Gutachten des Buchsachverständigen" als unglaubwürdig ab (US 21).

Es folgte in seiner Argumentation im wesentlichen wörtlich dem Inhalt der Anklageschrift (ON 108/VI) und hat damit seiner Begründungspflicht nach Lage des Falles nicht entsprochen, weil sich die Schlußfolgerung, der Angeklagte habe von Anfang an mit einem auf die gesamten Entnahmen gerichteten Schädigungsvorsatz gehandelt und "möglicherweise nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der G***** GmbH oder unmittelbar davor auf intensives Drängen des Geschäftsführers K***** gewisse" - rechtlich nur unter dem Aspekt einer teilweisen nachträglichen Schadensgutmachung bedeutsame - "Zuschüsse getätigt", daraus nicht ohneweiteres ergibt. Mag auch der Umstand, daß die vom Beschwerdeführer behauptete Mittelverwendung in der Buchhaltung keinen Niederschlag gefunden hat, ein gewichtiges Indiz gegen die Richtigkeit der Verantwortung darstellen, hätte vor allem der angeblich von Anfang an geplante Rücklagencharakter der unversteuerten Honorarzahlungen im Sinne der Aussage des Mitangeklagten K*****, welcher gegen eine planmäßige Gläubigerschädigung spräche, und der damit nach den aktenkundigen Belegen zumindest dem äußeren Anschein nach (zum Teil) im Einklang stehende betriebliche Charakter der Ausgaben, vor allem aber auch dessen behaupteter Umfang von praktisch 100 % der Entnahmen es erfordert, zu diesem Beweisergebnis konkret Stellung zu nehmen.

Das Erstgericht wird demnach unter Berücksichtigung der Verantwortung beider Angeklagten an Hand des vom Beschwerdeführer vorgelegten Belegmaterials und der Stellungnahme des Buchsachverständigen dazu, insbesondere in Ansehung einer Zahlung von 740.000 S an einen Fußballclub und der behaupteten Zahlungen aus Bürgschaften für Geschäftskredite (Beilage G zu ON 205/IX, 148 f/XI) - auch hinsichtlich der subjektiven Tatbestandskomponenten - zu untersuchen und festzustellen haben, ob und inwieweit der inkriminierte Kapitaltransfer vereinbarungsgemäß tatsächlich als Rücklage dienen sollte und in dieser Eigenschaft für Geschäftsschulden aktiviert wurde. Dabei wird auch zu würdigen sein, daß am Privatkonto des Beschwerdeführers insgesamt rund 11,700.000 S eingegangen sind (US 20) und der Angeklagte behauptete, rund 2,500.000 S stammten aus Familienvermögen (S 180 f/VII, S 103, 104/XI), "dessen Herkunft nicht bekannt gegeben wird" (188/VII). Im Falle eines von vornherein geplanten teilweisen Mittelrückflusses wäre zu überprüfen, ob den verbleibenden Entnahmen durch den Beschwerdeführer als Hauptgesellschafter des Unternehmens unter dem Aspekt eines übermäßigen Aufwands (Leukauf/Steininger Komm3 § 156 RN 10, § 159 RN 7) Tatbestandsmäßigkeit zukommt.

In Ansehung der Verrechnungsschecks, welche der Sachverständige (im Gegensatz zu den übrigen Unterlagen) nicht überprüfte, weil ihm die zugehörigen Belege nicht zur Verfügung standen, kann die Verantwortung des Beschwerdeführers, damit nicht versteuerte Provisionszahlungen an Angestellte geleistet zu haben, im Sinne der Verfahrensrüge (Z 4) ohne Verletzung von Verteidigungsrechten überdies nur dann als widerlegt angesehen werden, wenn zumindest der Versuch einer Überprüfung - wie vom Beschwerdeführer (auch durch Vernehmung der Zeugin Alexandra S*****) beantragt (S 100, 101/XI) - unternommen wird. Daß dieser möglicherweise am Ablauf der siebenjährigen Aufbewahrungsfrist für Belege scheitern könnte, ändert daran nichts.

Die dargelegten Begründungsmängel erfordern die Aufhebung des Schuldspruches laut Punkt A/1/I-III des Urteilssatzes, weshalb es sich erübrigt, insoweit auch noch auf die weiteren Einwände im Rahmen der Verfahrens- und Tatsachenrüge (Z 4 und 5 a) einzugehen.

Im übrigen (zu den Punkten A/2, D, E und G) kommt der Nichtigkeitsbeschwerde keine Berechtigung zu.

Mit dem Einwand (Z 9 lit a, zu A/2), das Urteil enthalte im gegebenen Zusammenhang überhaupt keine Feststellungen, setzt sich die Beschwerde über die insoweit - wenn auch im Rahmen der Freispruchsbegründung in bezug auf den Mitangeklagten Bernhard K***** - sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht vollständig getroffenen Konstatierungen hinweg (US 24) und führt die Beschwerde solcherart nicht prozeßordnungsgemäß aus.

Die Verfahrensrüge (Z 4; zu D, E und G) versagt schon aus formellen Gründen. Denn der Antrag, ua insgesamt 49 Zeugen "zur Widerlegung des in der Anklageschrift enthaltenen Tatvorwurfes im allgemeinen" und zum Beweis der Richtigkeit mehrerer schriftlicher "tatsachengetreuer" Sachverhaltsdarstellungen "der verfahrensgegenständlich involvierten Sachverhalte und Geschehnisabläufe" zu vernehmen (ON 158, 159, 161, 163/VII iVm S 157, 158/XI), läßt nicht erkennen, über welche konkreten Tatumstände die betreffenden Zeugen vernommen werden sollten. Damit fehlte dem Beweisbegehren jenes Mindestmaß an sachbezogener Konkretisierung, von dem die Antragstauglichkeit unabdingbar abhängt (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 16 f).

Die dazu erst in der Beschwerde vorgebrachten Gründe tatsächlicher Art, wonach die Beweisaufnahme ergeben hätte, daß der Angeklagte H***** im inkriminierten Zeitraum die Geschäfte der G***** GmbH nicht führte und über die "Malversation" des Mitangeklagten K***** "überhaupt nicht Bescheid wußte", können keine Berücksichtigung finden, weil bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrages ausschließlich von den bei seiner Stellung vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer/Rieder aaO E 40, 41).

Davon abgesehen ist aber auch diesem Vorbringen nicht schlüssig zu entnehmen, inwieweit die (teils im Ausland lebenden) Zeugen Wahrnehmungen gemacht haben sollten, die mit dem Schuldvorwurf einer teils als unmittelbarer Täter (Punkt E), teils als Bestimmungstäter (Punkt D und G) begangenen Abgabenhinterziehung im Widerspruch stünden.

Insoweit war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Manfred H***** daher als offenbar unbegründet bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 StPO).

Die von ihm gegen den Ausspruch einer Freiheitsstrafe nach dem Strafgesetzbuch gerichtete Berufung ist nach Aufhebung dieses Strafausspruches gegenstandslos. Dabei wurde übrigens auch der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft mitaufgehoben, weil diese rechtsirrtümlich nur auf die Freiheitsstrafe, nicht aber auch auf die nach dem Finanzstrafgesetz verhängte Geldstrafe angerechnet worden ist.

Zur Entscheidung über die vom Angeklagten H***** überdies gegen den Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz erhobene Berufung ist das Oberlandesgericht Wien berufen (§ 285 i StPO), dem die Akten zu diesem Zweck aus verfahrensökonomischen Gründen zunächst zuzuleiten waren.

Der Angeklagte Bernhard K***** hat in der Hauptverhandlung vom 22. Jänner 1996 zwar "Berufung wegen Strafe" angemeldet (S 160/XI), das Rechtsmittel in der Folge jedoch nicht ausgeführt. Da er auch in der Anmeldung nicht erklärte, gegen welche der beiden Strafen sich die Berufung richtet, war diese schon vom Obersten Gerichtshof zurückzuweisen (§ 294 Abs 2 StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390 a StPO begründet.