OGH 13Os66/79

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens nach dem § 114 ASVG. (Punkt 2) sowie demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und die Sache gemäß dem § 288 Abs. 2 Z. 1

StPO. zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an den Gerichtshof erster Instanz zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung gegen den Strafausspruch wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Der Berufung gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche wird Folge gegeben und der Zuspruch eines Betrages von 50.312 S an den Privatbeteiligten Gert B und eines Betrages von 24.500 S an den Privatbeteiligten Gerhard C aufgehoben; diese beiden Privatbeteiligten werden insoweit gemäß dem § 366 Abs. 2 StPO. mit ihren Entschädigungsansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts wurde der Angeklagte Walter A 1.) des Vergehens der fahrlässigen Krida nach den §§ 159 Abs. 1 Z. 1 und 2, 161 Abs. 1 StGB. und 2.) des Vergehens nach dem § 114 ASVG. schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Ihm liegt zur Last, daß er 1.) als Geschäftsführer der Schuldnerin mehrerer Gläubiger, nämlich der 'E D Gesellschaft mbH.', fahrlässig

a) in der Zeit zwischen der zweiten Jahreshälfte 1975 bis Mitte 1976 die Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft herbeiführte, b) in der Zeit von Mitte 1976 bis Ende März 1977 in fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft die Befriedigung der Gläubiger durch Eingehen neuer Schulden, Zahlung von Schulden sowie durch Unterlassung eines Antrages auf Einleitung eines Insolvenzverfahrens schmälerte (Punkt 1 des Schuldspruches);

2.) im Februar und März 1977 als Dienstgeber, nämlich als Geschäftsführer der genannten Gesellschaft, Beiträge von Dienstnehmern zur Sozialversicherung in der Höhe von 6.741,37 S einbehielt und dem berechtigten Sozialversicherungsträger, der Wiener Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte, vorsätzlich vorenthielt (Punkt 2 des Schuldspruches).

Dieses Urteil ficht der Angeklagte ziffernmäßig aus den Nichtigkeitsgründen der Z. 4, 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. mit Nichtigkeitsbeschwerde sowie im Strafausspruch und im Zuspruch an die Privatbeteiligten mit Berufung an.

Rechtliche Beurteilung​

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt nur teilweise Berechtigung zu. Lediglich die Mängelrüge zum Schuldspruch wegen des Vergehens nach dem § 114 ASVG. ist begründet.

Hiezu nahm das Erstgericht als erwiesen an, daß der Beschwerdeführer die für die Monate Februar und März 1977

vorgeschriebenen Dinstnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abführte, obwohl ihm die rechtzeitige Einzahlung unter Berücksichtigung der vorhandenen Mittel, die er aber für anderweitige Zahlungen in einem die jeweilige Beitragszahlung übersteigenden Ausmaß verwendete, möglich gewesen wäre. Soweit der Beschwerdeführer dem Ersturteil die Unterlassung einer 'Feststellung' vorwirft, wonach er die Dienstnehmeranteile für die letzten beiden Monate der Unternehmensführung deshalb nicht mehr abführen konnte, weil 'einfach keine Mittel mehr vorhanden waren', macht er der Sache nach unzureichende Begründung der vorerwähnten Urteilsannahme geltend.

Dies zu Recht. Denn den erstgerichtlichen Gründen kann nicht entnommen werden, auf welche Beweismittel die erwähnten Feststellungen zum Schuldspruch nach dem § 114

ASVG. gestützt werden. Es ist aus den Verfahrensergebnissen nicht zu ersehen, worauf die Urteilsannahme, der Angeklagte habe im Februar und März 1977 das der Sozialversicherungsanstalt vorenthaltene Geld für 'andere' Zahlungen verwendet, beruht. Hingegen ergibt sich aus dem den übrigen Urteilsannahmen zu Grunde gelegten (Band II S. 122 oben) Gutachten des Buchsachverständigen, daß die bereits zahlungsunfähige Firma E ihre Zahlungen schließlich offenbar Ende Jänner/Anfang Februar 1977, somit schon vor dem für den Schuldspruch Pkt. 2 maßgeblichen Deliktszeitraum eingestellt hatte (Band I/S. 395, 415, 417 f., II/S. 75), welcher Umstand aber den genannten Annahmen über das Vorhandensein von Mitteln, welche ein wenigstens rechnungsmäßiges Einbehalten von Sozialversicherungsbeiträgen der Dienstnehmer ermöglichten, entgegensteht.

Der Beschwerdevorwurf einer den Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. verwirklichenden mangelhaften Begründung der für die Zurechnung eines nach dem § 114 ASVG. tatbildlichen Vergehens entscheidenden Tatsache ist daher berechtigt. Hätte nämlich im Tatzeitraum (Februar und März 1977) ein Einbehalten von Dienstnehmeranteilen zur Sozialversicherung gar nicht stattgefunden, was insbesondere auch dann zuträfe, wenn der Dienstgeber nur mehr über die Mittel zur Zahlung der Nettolöhne verfügte (vgl. hiezu die in diese Richtung zielende Verantwortung des Beschwerdeführers, Bd.

II S. 64), dann könnte der Beschwerdeführer als seinerzeitiger Geschäftsführer des Dienstgebers nicht für das vorsätzliche Vorenthalten einbehaltener Dienstnehmeranteile im Sinn des Tatbildes des Vergehens nach dem § 114 ASVG. haften.

Da zur Klärung dieser Frage sich die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht vermeiden läßt, war insoweit spruchgemäß zu entscheiden.

Mit allen übrigen, den Schuldspruch wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida (Pkt. 1) betreffenden Einwendungen sowohl in der Mängel- als auch in der Rechtsrüge vermag der Beschwerdeführer indes nicht durchzudringen.

Aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO. wendet sich der Beschwerdeführer gegen das Unterbleiben einer Entscheidung über seine Anträge auf Vernehmung des Zeugen Heinz F und eines Sachverständigen aus dem Reisebürowesen sowie auf Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Buchsachverständigen 'bzw. gegen die Ablehnung' dieser Anträge.

Die Verfahrensrüge versagt schon deshalb, weil es an den formellen Voraussetzungen fehlt; denn die Geltendmachung des genannten Nichtigkeitsgrundes setzt voraus, daß über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinn des Antragstellers entschieden wurde.

Vorliegend stellte nun zwar der Beschwerdeführer in einem vor der Hauptverhandlung überreichten Schriftsatz (ON. 58) u.a. die erwähnten Beweisanträge, er wiederholte sie jedoch nach dem Inhalt der Protokolle in der Hauptverhandlung nicht (ON. 60 und 63, siehe insbesondere S. 114).

Auf die demnach in der Hauptverhandlung gar nicht gestellten Anträge, über welche das Schöffengericht auch tatsächlich nicht entschied, kann der herangezogene Nichtigkeitsgrund schon aus formalen Gründen nicht mit Erfolg gestützt werden (Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2 Nr. 1 zu § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO. u.a.).

Unter dem Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs. 1

StPO. rügt der Beschwerdeführer das Ersturteil zunächst als

undeutlich.

Dieser Vorwurf geht fehl.

Eine Undeutlichkeit läge dann vor, wenn den Urteilsfeststellungen nicht klar zu entnehmen wäre, welche entscheidenden Tatsachen sowohl zur subjektiven wie zur objektiven Tatseite das Gericht als erwiesen annahm und aus welchen Gründen dies geschah.

Zum Schuldspruch wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida stellte das Erstgericht fest, daß der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der 'E D Gesellschaft m.b.H.' in der Zeit zwischen der zweiten Jahreshäfte 1975 bis Mitte 1976 fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit dieses Unternehmens insbesondere dadurch herbeiführte, daß er den Betrieb mit unzureichendem Eigenkapital aufnahm, unverhältnismäßig Kredit benützte und 'ohne Zugrundelegung einer ordnungsgemäßen Buchhaltung' im Verhältnis zur Ertragslage nachlässig kalkulierte. Für die Zeit nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nahm das Erstgericht als erwiesen an, daß der Beschwerdeführer in fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit fahrlässig eine Gläubigerbenachteiligung durch Eingehen neuer Verbindlichkeiten, Zahlung bereits bestehender Schulden und durch Unterlassung eines Antrages auf Einleitung des Insolvenzverfahrens bewirkte. Dabei ging das Erstgericht in subjektiver Hinsicht, wie aus den Urteilsgründen hervorgeht, ersichtlich auch in Ansehung der Gläubigerbenachteiligung im Sinn der Z. 2

des § 159 Abs. 1 StGB., von einer 'besonderen Leichtfertigkeit', somit von Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers aus. Den Verstoß gegen die Einhaltung objektiv gebotener, dem Beschwerdeführer subjektiv möglicher und auch zumutbarer Sorgfalt (§ 6 StGB.) erblickte das Erstgericht vornehmlich darin, daß die vom Beschwerdeführer getätigten Investitionen für das Geschäftslokal in 'keinem Verhältnis zu den bei Unternehmensbeginn vorhandenen Eigenmitteln standen und auch seine sonstige Gebarung nicht den Grenzen einer wirtschaftlichen und korrekten Unternehmensführung entsprach, wobei auch die Buchführung mangelhaft war' (Bd. II S. 122).

Angesichts dieser unzweideutigen Urteilsannahmen zur äußeren und inneren Tatseite der fahrlässigen Krida, die das Erstgericht auf die Verantwortung des Beschwerdeführers, der ausdrücklich zugibt, die Unternehmensführung mit zu geringem Eigenkapital begonnen und sich 'sehr wenig um den Betrieb gekümmert' zu haben (Band II S. 84, 82), und das Gutachten des Buchsachverständigen stützt, kann von einer Undeutlichkeit des Ausspruches über entscheidende Tatsachen keine Rede sein.

Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang ferner eine Unvollständigkeit dieses Ausspruches geltend macht, weil das Erstgericht wichtige Verfahrensergebnisse übergangen und sich mit einzelnen Verfahrensergebnissen nicht auseinandergesetzt habe, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie die angeblich übergangenen Verfahrensergebnisse nicht bezeichnet. Dem sachlich insofern Feststellungsmängel nach der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. relevierenden Einwand der Mängelrüge, das Erstgericht habe 'insbesondere nicht festgestellt, daß der Angeklagte bis zum für ihn unerwarteten Nichtzustandekommen der Südamerikareise alle Verbindlichkeiten erfüllt habe, keine Steuerschulden bestanden hätten und auch die Sozialversicherungsbeiträge zur Gänze und termingerecht abgeliefert worden seien', ist zu erwidern, daß solchen Feststellungen die Verfahrensergebnisse, besonders das vom Erstgericht seinen Annahmen u. a. zugrundegelegte Gutachten des Buchsachverständigen und die Polizeierhebungen (Bd. II S. 120), entgegenstehen.

Dem Gutachten zufolge trat nämlich die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zirka Mitte, spätestens Ende des dritten Quartals des Jahres 1976 ein, wobei es dem Beschwerdeführer gelang, insbesondere durch Verwendung von (zwischen dem 18.Oktober 1976 und dem 4.Jänner 1977

eingelangten) Anzahlungen für die sogenannte Südamerikareise in der Höhe von 227.410 S, 293.675 S und 577.955 S zur Bezahlung anderer, bereits fälliger Verbindlichkeiten den Termin der Zahlungseinstellung (Ende Jänner/Anfang Februar 1977) hinauszuschieben (Band I/S. 417 f., II/ S. 75 ff.).

Ob, was die Beschwerde ferner unter dem Gesichtspunkt einer Unvollständigkeit einwendet, bis zur erwähnten Südamerikareise die Flugkarten nie sofort vor Abflug, sondern erst am 15. des Folgemonates zu bezahlen waren, woraus der Beschwerdeführer ableitet, daß er nicht mit einer sofortigen Zahlung (die ihm, seiner Verantwortung nach, mangels 'eigener Mittel' nicht möglich war; vgl. Bd. II S. 58) rechnen mußte, ist ebensowenig entscheidungswesentlich wie die Frage, ob der Beschwerdeführer für die genannte Reise schon erhebliche Mittel in der Höhe von 'mehreren 100.000 S' aufgewendet und schließlich zur Gänze 'verloren' hatte.

Unbeachtlich ist, entgegen der Beschwerdeauffassung, für die Tat- und Rechtsfrage weiters der Umstand, daß sich der Beschwerdeführer zur Durchführung seiner Buchhaltung eines Buchprüfers bediente, der 'keinerlei Warnungen' in Richtung einer Zahlungsunfähigkeit ausgesprochen habe.

Denn weder enthob die Heranziehung eines Buchhalters den Beschwerdeführer als Geschäftsführer des Unternehmens der ihn treffenden Sorgfaltspflicht (§§ 6, 161 Abs. 1 StGB.) noch würde es ein Hindernis für die Erfolgszurechnung bilden, daß der Erfolg auch durch ein hinzutretendes fahrlässiges Fehlverhalten eines Dritten bedingt wäre, sofern, wie vorliegend, der Täter durch die Tat eine im Zeitpunkt des Erfolgseintrittes noch wirksame Bedingung für eben diesen Erfolg schuf. Davon abgesehen übergab der Beschwerdeführer, wie aus dem Sachverständigen-Befund ersichtlich (Band I/S. 401, 407, II/S. 75, vgl. auch ON. 59 und ON. 60 S. 86), dem Buchhalter vor der Zahlungseinstellung für das Jahr 1976 keinerlei Unterlagen, auf Grund welcher die Führung einer ordnungsgemäßen Buchhaltung überhaupt möglich gewesen wäre. Darauf beruhen auch die erstgerichtliche Feststellung und der urteilsmäßige Vorwurf mangelhafter Buchführung des Angeklagten (Band II/S. 119, 122), der sich schon deshalb nicht auf ein, wie vorstehend erwähnt, überdies unbeachtliches Mitverschulden eines Dritten berufen kann. Ebenfalls nicht auf entscheidungswesentliche Tatsachen bezieht sich die Mängelrüge, welche auch insoweit der erforderlichen Spezifizierung entbehrt, in ihrem weiteren Vorbringen, das Erstgericht setze sich im 'Faktum C' nicht mit den Widersprüchen der Aussagen dieses Zeugen in sich selbst und zu den Angaben 'aller anderen Zeugen' auseinander und lasse unerörtert, daß der Zeuge eine falsche Anzeige erstattet habe und der Beschwerdeführer 'nur der falschen Angaben dieses Zeugen wegen vor ein Schöffengericht gestellt wurde'.

Den von den Beschwerdeausführungen betroffenen Feststellungen des Erstgerichtes zufolge hatte sich der Beschwerdeführer am 29.August 1975 (vgl. Band I/S. 431, II/S. 123) von Gerhard C ein Darlehen von 200.000 S 'kurzfristig' (Rückzahlungsfrist: ein bis zwei Monate) gewähren lassen. Der Beschwerdeführer leistete mit mehrmonatiger Verspätung, und zwar am 27.Februar, 24.Mai, 13.September und 20. Dezember 1976 lediglich Teilrückzahlungen im Gesamtbetrag von

175.500 S. Die Verantwortung des Beschwerdeführers, bei dem Betrag von 200.000 S habe es sich nicht um ein Darlehen, sondern um eine Anzahlung auf eine von C zu leistende Einlage für dessen Beteiligung an der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gehandelt, verwarf das Erstgericht als 'tatsachenwidrig'. Nach den Annahmen des Erstgerichtes, das entgegen dem diesbezüglichen Anklagevorwurf (Punkt I der Anklageschrift ON. 31) einen Betrugsvorsatz nicht für gegeben erachtete, falle dieses 'Vorgehen' des Beschwerdeführers in das ihm im Rahmen der fahrlässigen Krida zur Last liegende Fehlverhalten.

Geht man aber davon aus, dann sind die Einwendungen des Beschwerdeführers nicht von rechtlicher Relevanz.

Für das Tatbild der fahrlässigen Krida nach dem § 159 Abs. 1 Z. 1 StGB. ist es unerheblich, durch welche Tathandlung im einzelnen die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt wurde. Die einschlägigen Feststellungen zum Schuldspruch wegen dieses Vergehens wie auch jene zur Gläubigerbenachteiligung nach dem § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB. gründet das Erstgericht jedoch im wesentlichen auf das Buchsachverständigengutachten und die Verantwortung des Beschwerführers selbst (Bd. II S. 121 f.).

So gesehen bedurfte es, eben weil das Erstgericht den Betrugsvorsatz nicht als erwiesen ansah und für den Schuldspruch wegen fahrlässiger Krida keine entscheidenden Tatsachen auf Grund der Aussagen des Zeugen C allein feststellte, sondern sich auch auf andere Beweismittel stützt, keiner Erörterung der von der Beschwerde eingewendeten Widersprüche.

Somit erweist sich die Mängelrüge zum Schuldspruch wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida zur Gänze als nicht stichhältig. Aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. macht der Beschwerdeführer die Unterlassung der Feststellung geltend, daß er sämtliche vereinnahmten Gelder zur Bezahlung bzw. Anzahlung der diversen Reisen verwendet habe und hiezu auch berechtigt gewesen sei, zumal die eingezahlten Beträge nicht zweckgebunden gewesen seien, und die Südamerikareise auch stattgefunden hätte, wäre nicht vereinbarungs- und usancenwidrig und daher für ihn unvorhersehbar zwei Tage vor dem Abflug die erst in sechs Wochen fällige Bezahlung der Flugkarten verlangt worden, ferner daß der Umsatz für 1977 in der Höhe von mindestens 12 Millionen Schilling selbst nach dem Gutachten des Buchsachverständigen zur Erfüllung der Verpflichtungen ausgereicht hätte sowie daß die vom Zeugen B eingezahlten Beträge vom Beschwerdeführer an den Zeugen G rücküberwiesen worden seien, sodaß B nicht als geschädigt gelte.

Auch die Rechtsrüge schlägt fehl.

Bei der konkreten Fallgestaltung kommt es nicht darauf an, ob die Fälligstellung der Flugpreise für die Südamerikareise Anfang Februar 1977 für den Beschwerdeführer vorhersehbar war oder nicht. Genug daran, daß der Beschwerdeführer nach den Urteilsfeststellungen fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft schon mehrere Monate vor diesem Zeitpunkt herbeigeführt und in der Folge in fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Gesellschaftsgläubiger durch Zahlung von Schulden und Eingehen neuer Schulden sowie durch die Unterlassung einer Antragstellung auf Einleitung eines Insolvenzverfahrens benachteiligt hatte. Gerade die vom Beschwerdeführer relevierte Bezahlung anderer Schulden mit den vereinnahmten Geldern nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit fällt in das deliktische Verhalten der fahrlässigen Gläubigerbenachteiligung nach der Z. 2 des § 159 Abs. 1

StGB.

Nicht entscheidend ist nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit, ob im Jahr 1977 ein die Abdeckung der Verbindlichkeiten ermöglichender Geschäftsumsatz zu erwarten gewesen wäre. Nur die tatsächliche und rechtzeitige Gutmachung des gesamten Schadens durch gänzliche Befriedigung oder gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger (letzterenfalls im Zug eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Ausgleiches) könnte Straflosigkeit des Kridatars (§ 159 Abs. 1 Z. 1 und 2 StGB.) zufolge tätiger Reue (§ 167 StGB.) bewirken. Dies trifft hier weder nach den Beschwerdebehauptungen noch nach der Aktenlage zu.

Deshalb ist auch die vom Beschwerdeführer vermißte Feststellung der Rückzahlung des vom Zeugen B bezahlten Betrages für die rechtliche Subsumtion der Tat nicht von Bedeutung.

Da somit die behaupteten Feststellungsmängel nicht vorliegen und daher auch die Rechtsrüge zum Schuldspruch wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida scheitert, war der insofern unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerde der Erfolg zu versagen und demnach spruchgemäß zu entscheiden.

Der Angeklagte war mit seiner Berufung gegen den Strafausspruch auf diese Entscheidung zu verweisen.

Soweit der Angeklagte mit Berufung überdies auch den Zuspruch von Entschädigungsbeträgen an die Privatbeteiligten Gert B und Gerhard C bekämpft, war diesem Teil des Rechtsmittels Folge zu geben und mit Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg vorzugehen (§ 366 Abs. 2 StPO.). Entgegen der Norm des § 365 Abs. 2 StPO. war nämlich - laut Niederschrift über die Hauptverhandlung (Band II/S. 115) - eine Einvernahme des Berufungswerbers zu den geltend gemachten Ansprüchen unterblieben, sodaß es an einer wesentlichen formalen Voraussetzung für den Zuspruch von Entschädigungsbeträgen fehlt, ganz abgesehen davon, daß es im gegebenen Zusammenhang auch an ausreichenden Tatsachenfeststellungen im Urteil mangelt. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.