OGH 13Os64/96

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Günter Josef Leo F***** wurde im zweiten Rechtsgang der Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB und des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 17. September 1994 in Graz Helmut P***** durch Versetzen von mehreren Faustschlägen und Tritten gegen das Gesicht eine an sich schwere Verletzung (§ 84 Abs 1 StGB, Nasenbeinbruch mit Verschiebung der Bruchstücke) zufügte und damit vorsätzlich schwer am Körper verletzte sowie diesem eine Goldkette (Wert ca 4.000 S) unter Ausnützung der den Bestohlenen hilflos machenden schlagbedingten Benommenheit mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen hat.

Die Geschworenen haben die auf schweren Raub gerichtete Hauptfrage stimmeneinhellig verneint und die für diesen Fall gestellte Eventualfrage II. im Verhältnis 5 : 3 bejaht. Die für den Fall der Verneinung auch der Eventualfrage II. zu beantwortende Eventualfrage III. (schwere Körperverletzung und nicht qualifizierter Diebstahl) sowie die nur für den Fall der Verneinung auch dieser zu beantwortenden Eventualfrage IV. (schwere Körperverletzung) blieben folgerichtig unbeantwortet.

Rechtliche Beurteilung​

Die auf § 345 Abs 1 Z 1, 6, 8 und 9 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Sie rügt zunächst (Z 1) die Teilnahme des Franz A***** als Geschworener an der Hauptverhandlung vom 10. Jänner 1996, weil dieser bereits im ersten Rechtsgang an der Entscheidung beteiligt und daher von der neuen Hauptverhandlung ausgeschlossen war (§ 68 Abs 2 zweiter Satz StPO).

Der auf Grund der Rüge des Angeklagten in der fortgesetzten Hauptverhandlung am 7. Februar 1996 vom Schwurgerichtshof gefaßte Beschluß, "mit gleicher Geschworenenbank, aber unter Ausschluß des damaligen Ersatzgeschworenen Franz A***** weiter zu verhandeln" (S 235/II), ändere nichts. Zwar werde Franz A***** im Hauptverhandlungsprotokoll vom 10. Jänner 1996 (S 65/II) und im vorgenannten Beschluß des Schwurgerichtshofes "in Widerspruch mit dem Protokollsinhalt und dem tatsächlichen Geschehen" in der Hauptverhandlung als Ersatzgeschworener bezeichnet, sei aber tatsächlich als Geschworener zur Hauptverhandlung geladen worden und auch im Protokoll dieser Verhandlung im Zusammenhang mit dem vom Angeklagten gestellten Antrag auf "Austauschung der gesamten Schwurgerichtsbank" (gemeint: Geschworenenbank) zweimal als solcher bezeichnet worden (S 185, 187/II).

Die bloße Teilnahme eines ausgeschlossenen Geschworenen mache aber jedenfalls das gesamte Verfahren nichtig, weil trotz des am 7. Februar 1996 verfügten Ausscheidens (S 235/II) die verbliebenen Geschworenen durch vorangegangene Rücksprachen mit ihm Kenntnis von Vorgängen des früheren Verfahrens erlangt und zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden sein könnten.

Franz A***** hat im ersten Rechtsgang als Geschworener an der Entscheidung teilgenommen (S 335/I). Seine nunmehrige Mitwirkung als Ersatzgeschworener ist auf ein Kanzleiversehen zurückzuführen, wodurch im zweiten Rechtsgang zur Hauptverhandlung vom 10. Jänner 1996 ursprünglich die Geschworenen des ersten Rechtsganges geladen, nach Erkennen dieses Irrtums diese Ladungen jedoch widerrufen und zugleich zehn andere Geschworene (darunter zwei Ersatzgeschworene) geladen wurden. Die irrtümliche Mitwirkung als Ersatzgeschworener erklärte Franz A***** in der Hauptverhandlung damit, daß er die Verständigung, wonach seine Ladung für den 10. Jänner 1996 als Geschworener gegenstandslos geworden sei, nicht erhalten habe. Von der vor Beginn der Hauptverhandlung durch den Vorsitzenden des Schwurgerichtshofes an die Geschworenen gerichteten Aufforderung, eine allfällige Ausgeschlossenheit auf Grund einer Teilnahme als Geschworener im ersten Rechtsgang bekannt zu geben (S 185, 187/II) habe er keine Kenntnis erlangt.

Der Ausschließungsgrund in bezug auf diesen Geschworenen, den der Angeklagte namentlich allerdings mit einem anderen Geschworenen des ersten Rechtsganges (Klaus J*****) verwechselte, wurde vom Angeklagten erst ca acht Stunden nach Beginn der Hauptverhandlung, als bereits alle Vernehmungen beendet waren und nur mehr Verlesungen vorgenommen wurden, geltend gemacht. Diese verspätete Rüge erklärte er damit, daß er zwar Kenntnis von der Mitwirkung dieses Geschworenen im ersten Rechtsgang, nicht aber von dem dadurch begründeten Ausschließungsgrund im zweiten Rechtsgang gehabt habe (S 185/II). Der Angeklagte räumte somit in der Hauptverhandlung selbst ein, seit deren Beginn von der Teilnahme eines bereits im ersten Rechtsgang tätigen Geschworenen als Ersatzgeschworener im zweiten Rechtsgang gewußt zu haben. Der die geltend gemachte Nichtigkeit (Z 1) begründende Umstand muß jedoch gleich bei Beginn der Verhandlung oder sogleich nach späterer Kenntnis releviert werden (§ 345 Abs 2 StPO). Da dem Angeklagten ein Verteidiger zur Seite stand, kommt es auf seine mangelnde Kenntnis der Vorschrift des § 68 Abs 2 zweiter Satz StPO nicht an.

§ 345 Abs 1 Z 1 StPO läßt Nichtigkeit des Verfahrens und des darauf gegründeten Urteils unter anderem (nur) dann eintreten, wenn sich ein "ausgeschlossener ..... Geschworener (§§ 67, 68) an der Verhandlung beteiligt hat". Dies stellt klar, daß nicht schon die bloße Anwesenheit eines solchen Geschworenen in der Verhandlung Nichtigkeit im dargestellten Sinn bewirkt. So wie die Beschwerde versucht auch die Äußerung zur Stellungnahme des Generalprokurators die vom Gesetz vorangesetzte Beteiligung in eine (bloße) Teilnahme umzudeuten. Eine Beteiligung des Geschworenen ist dann gegeben, wenn er an der Entscheidung mitwirkt (Lohsing-Serini4, S 545), sich also zunächst (aktiv) an der Schaffung der sachlichen und rechtlichen Grundlagen hiefür und in weiterer Folge an der Beratung und Abstimmung darüber beteiligt. Solches kann aber weder den Protokollen über die Verhandlung entnommen werden noch konnte die Beschwerde eine Begründung für ihre Behauptung liefern, Franz A***** habe die Entscheidung der Geschworenen beeinflußt, indem er mit diesen Rücksprache hielt.

Ebensowenig war die Geschworenenbank nicht gehörig besetzt. Wird ein (verspätet zur Hauptverhandlung erschienener) Geschworener "vom Senatsvorsitzenden wieder weggeschickt", so wird Nichtigkeit nicht begründet. Die Geschworenenbank ist nur dann nicht gehörig besetzt, wenn als Geschworene Personen tätig geworden sind, die von Rechts wegen nicht hätten tätig werden dürfen (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 345 Z 1 E 6). Daß der Vorsitzende nach Belieben eine Geschworene gegen einen Ersatzgeschworenen ausgetauscht (und solcherart nicht die Reihenfolge einer Dienstliste der Geschworenen) eingehalten hätte, ist als mit der Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO neu vorgebrachter Sachverhalt der Beurteilung des Obersten Gerichtshofes entzogen.

Trotz der irrtümlichen Ladung des Franz A***** zur Hauptverhandlung vom 10. Jänner 1996 als Geschworener und seiner ebenso irrigen Bezeichnung als Geschworener im Hauptverhandlungsprotokoll (neuerlich S 185, 187/II) war Franz A***** in der Hauptverhandlung am 10. Jänner 1996 nur als Ersatzgeschworener anwesend (S 65/II). Auf Grund der Sitzordnung der Geschworenen (S 235/II) war nach außen erkennbar, wer als Ersatzgeschworener an der Hauptverhandlung teilnahm. Damit war ein willkürlicher Austausch eines Geschworenen ohne Vorliegen eines Verhinderungsgrundes nicht möglich. Weshalb die stets gleichbleibend zusammengesetzte Geschworenenbank nicht gehörig besetzt gewesen sein soll, vermochte der Verteidiger auch in seiner gegen den Beschluß auf "Ausschluß des damaligen Ersatzgeschworenen Franz A*****" erhobenen Rüge nicht zu begründen (S 241/II).

Die Rüge der Fragestellung (Z 6) behauptet eine Verletzung einschlägiger Vorschriften, weil die Eventualfrage II. (wie auch jene III.) auf das Vorliegen zweier realkonkurrierender gesetzlicher Tatbestände (schwere Körperverletzung und schwerer Diebstahl bzw schwere Körperverletzung und nicht qualifizierter Diebstahl) gerichtet war. Zwar gilt für Eventualfragen § 312 Abs 2 StPO analog. Demgemäß wäre für jede der zusammentreffenden, aber nicht ineinander aufgehenden strafbaren Handlungen eine besondere Eventualfrage zu stellen gewesen (11 Os 13/77). Der relevierte Nichtigkeitsgrund kann jedoch zum Vorteil des Angeklagten nicht geltend gemacht werden, wenn unzweifelhaft erkennbar ist, daß die Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte (§ 345 Abs 3 StPO). Ein solcher Nachteil ist aber auszuschließen, wenn (wie hier) bei (relativ) einfacher Fallgestaltung und rechtsrichtiger Rechtsbelehrung die Tatbestandserfordernisse zweier strafbarer Handlungen von den Geschworenen bejaht werden. Denn die Möglichkeit, eine Frage nur teilweise zu bejahen (§ 330 Abs 2 StPO), stand den Geschworenen gemäß der ihnen erteilten Belehrung auch insoweit offen. Die Verbindung von Fragen im Sinn des § 317 Abs 2 StPO ist nur dann anfechtbar, wenn der Schwurgerichtshof den ihm dadurch eingeräumten Ermessensbereich überschreitet und dadurch den Geschworenen die vollständige Prüfung des Sachverhaltes und die klare, erschöpfende Beurteilung desselben unmöglich macht oder doch die pauschale Beurteilung der einzelnen Fakten ohne sorgfältige Prüfung der Schuld im Einzelfall heraufbeschwört (Mayerhofer/Rieder, aaO, § 317 E 6 a).

Ein nachteiliger Einfluß verfehlter Fragestellung auf die Entscheidung der Geschworenen ist nicht daraus abzuleiten, daß nicht mehr ersichtlich wäre, ob jene drei Geschworenen, die die Eventualfrage II. verneinten, beide oder nur eine zusammentreffende strafbaren Handlungen oder nur die Qualifikation des Bedrängnisdiebstahls ablehnten. Entscheidend ist, daß die Mehrheit der Geschworenen das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen der in dieser Eventualfrage zusammengefaßten beiden strafbaren Handlungen bejaht haben (siehe Niederschrift zu Eventualfrage II.).

Auch die Rüge unrichtiger Rechtsbelehrung (Z 8), weil in ihr das Stimmenverhältnis nicht genannt werde, das zur Bejahung oder Verneinung einer Frage erforderlich ist, geht fehl. Was die Rechtsbelehrung enthalten muß, bestimmt § 321 Abs 2 StPO, der die Anführung eines Stimmenverhältnisses im Falle der Fragebeantwortung nicht vorsieht. § 331 StPO ist Bestandteil der allgemeinen Rechtsbelehrung, von der mehrere Abdrucke im Beratungszimmer der Geschworenen anzuschlagen sind (§ 325 Abs 2 StPO) und dessen Kenntnis überdies durch die vorgeschriebene mündliche Belehrung des Vorsitzenden an den Obmann der Geschworenen über die ihm obliegenden Aufgaben, insbesondere über den Vorgang bei der Abstimmung (§ 323 Abs 2 letzter Satz StPO), sichergestellt ist. Die Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO verkennt diesbezüglich den Charakter der Vorschrift des § 323 Abs 2 StPO. Das Rechtsgespräch mit den Geschworenen hat "im Anschluß an die Rechtsbelehrung" stattzufinden (so wörtlich Abs 2 erster Satz leg cit). Es kann daher schon begrifflich, wie auch die Belehrung des Obmannes der Geschworenen durch den Vorsitzenden über den Vorgang bei der Abstimmung, in einer allfälligen Niederschrift über eine Änderung und Ergänzung der Rechtsbelehrung (§ 323 Abs 1 StPO) keinen Niederschlag finden.

Der Einwand, die Eventualfrage III. sei auch dann zu beantworten, wenn von den mehrfachen Voraussetzungen der Eventualfrage II. lediglich die Hilflosigkeit des Diebstahlsopfers nicht angenommen werden sollte, geht am Inhalt der Rechtsbelehrung vorbei, die auch diesen Hinweis enthält (S 2 dritter Absatz).

Die Rüge eines Wahrspruchmangels (Z 9) meint, drei Geschworene hätten bei Beantwortung der Eventualfrage II. auch das Vorliegen der schweren Körperverletzung verneint, obgleich es hiefür eindeutige Beweise auf Grund des Geständnisses des Angeklagten und der übrigen Beweisergebnisse gegeben habe. Daß drei der Geschworenen den Angeklagten von der schweren Körperverletzung dennoch freisprechen wollten, könne aber füglich nicht angenommen werden.

Aus der Verneinung der Eventualfrage II. durch eine Minderheit der Geschworenen läßt sich aber nicht entnehmen, daß eine Mehrheit das Vorliegen einer schweren Körperverletzung verneint hätten. Die in § 345 Abs 1 Z 9 StPO bezeichneten Mängel müssen aus dem Wahrspruch selbst hervorgehen. Aus dem von der Beschwerde angestellten Vergleich des Wahrspruches mit aus den Akten hervorkommenden Beweisergebnissen können sie dagegen nicht abgeleitet werden (Mayerhofer/Rieder, aaO, § 345 Z 9 E 6).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit zu verwerfen.

Das Geschworenengericht verhängte über den Angeklagten eine Freiheitsstrafe von drei Jahren. Bei der Strafbemessung war erschwerend das Zusammentreffen von drei Vergehen (schwere Körperverletzung, Bedrängnisdiebstahl und das "in vier Angriffen" begangene Vergehen nach dem Waffengesetz) und die einschlägigen Vorstrafen, mildernd hingegen das Geständnis über das Vergehen nach dem Waffengesetz und zur Körperverletzung.

Die Strafherabsetzung anstrebende Berufung des Angeklagten ist ebensowenig berechtigt wie die (unter Anwendung des § 39 StGB) auf deren Erhöhung gerichtete der Staatsanwaltschaft.

Das Geschworenengericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig und vollständig erfaßt. Dem Angeklagten kann zur Körperverletzung kein Geständnis zugute kommen, weil sein (eingeschränktes) Einbekenntnis tatsächlicher Umstände weder reumütig war noch zur Wahrheitsfindung wesentlich beitrug (§ 34 Z 17 StGB).

Der von ihm betonte Umstand, die die Auseinandersetzung auslösenden Faktoren habe er nicht allein zu vertreten, kann wegen dessen geringer Bedeutung im vorliegenden Fall nicht als besonderer Milderungsgrund gewertet werden. Auch der Wert des Diebsgutes ist nur im Rahmen der allgemeinen Schuldkriterien (§ 32) zu berücksichtigen. Daß der schwere Verletzungserfolg vom bedingten Vorsatz des Angeklagten und nicht von dessen Absicht getragen war, kann im Rahmen einer nach § 84 Abs 1 StGB erfolgten Strafzumessung nicht mildernd wirken, ist doch eine absichtliche schwere Körperverletzung (§ 87 StGB) strenger strafbedroht.

Die vom Geschworenengericht (an der gesetzlichen Obergrenze des Strafrahmens) mit drei Jahren festgesetzte Strafe ist daher schuldangemessen. Damit wird sowohl der Deliktshäufung als auch dem einschlägig schwer belasteten Vorleben des Angeklagten in Verbindung mit dem zeitlichen Abstand neuerlicher Straffälligkeit von früheren Strafvollzügen entsprechend Rechnung getragen.

Beide Berufungen mußten daher versagen.