European Case Law Identifier: ECLI:AT:OGH0002:2022:0130OS00025.22H.0518.000
Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * O* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 2 SMG schuldig erkannt.
[2] Danach hat er vom Frühjahr 2019 bis zum August 2019 in K* und andernorts in mehreren Angriffen als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar insgesamt zumindest 12,9 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von 0,6 Gramm Heroinbase und 55 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von 24,09 Gramm Kokainbase, im Urteil bezeichneten Personen überlassen.
Rechtliche Beurteilung
[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
[4] Der Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (richtig: Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten in Bezug auf die Begehung der Straftat als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen (§ 28 Abs 4 Z 2 SMG) übergeht deren Ableitung aus der arbeitsteiligen Struktur der Großbande, in welche sich der Angeklagte eingegliedert hatte (US 8 iVm US 12 f und US 15). Indem die Kritik der Mängelrüge solcherart nicht die Gesamtheit der Entscheidungsgründe in den Blick nimmt, verfehlt sie die prozessförmige Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS‑Justiz RS0119370).
[5] Die Konstatierungen zum Reinheitsgrad der tatverfangenen Suchtgifte stützte das Erstgericht auf das Ergebnis der Untersuchung der bei Mitgliedern der Großbande und bei den Abnehmern der Tätergruppe sichergestellten Heroin- und Kokainmenge durch den Sachverständigen für pharmazeutische Chemie ao Univ.‑Prof. Dr. * Sch* (US 11 f). Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit ist diese Ableitung nicht zu beanstanden.
[6] Der Einwand der Unvollständigkeit (richtig: Z 5 zweiter Fall) der Feststellungen zur Überlassung von Suchtgift durch den Angeklagten als Mitglied einer Großbande im Sinn des § 28a Abs 4 Z 2 SMG in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge trifft nicht zu:
[7] Mit den Angaben der Zeugen BI * W* (US 7 f und 12 ff), * M* (siehe dazu insbesondere US 11), * H*, * Schr*, * G* und * L* (US 10 f), dem Gutachten des Sachverständigen ao Univ.‑Prof. Dr. * Sch* (US 11 f) und dem Ergebnis der Hausdurchsuchung und der Rufnummernzuordnung (US 6, 8 und 13) setzten sich die Tatrichter beim bekämpften Ausspruch nämlich sehr wohl auseinander.
[8] Dass das Gericht aus den Verfahrensergebnissen nicht die vom Angeklagten gewünschten Schlüsse zog, begründet keine Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0098400 [insb T8 bis T11]).
[9] Ob der Reinheitsgrad des Kokains 43,8 % Kokainbase (entspricht bei einer Menge von 55 Gramm Kokain einer Reinsubstanz von insgesamt 24,09 Gramm Kokainbase) oder 36,9 % (entspricht bei einer Menge von 55 Gramm Kokain einer Reinsubstanz von insgesamt 20,29 Gramm Kokainbase) betrug, ist für die Feststellung des Überlassens einer die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmenge im Übrigen nicht von Bedeutung, weil die für den Wirkstoff festgelegte Grenzmenge von 15 Gramm Cocain – bei der (mängelfrei) festgestellten Weitergabe von 55 Gramm Kokain (US 5) – auch bei Annahme des geringeren Reinheitsgrad von 36,9 % überschritten.
[10] Soweit die Subsumtionsrüge (Z 10) eine Unterstellung des festgestellten Sachverhalts unter „§ 27 Abs 1 SMG“ anstrebt, ihre Argumentation aber nicht auf der Basis der Feststellungen des Erstgerichts (US 3 bis 5) entwickelt, verfehlt sie den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).
[11] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.
[12] Über die Berufung hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO).
[13] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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