OGH 13Os145/25k

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde des Angeklagten * S* gegen den Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten * S* und * Su* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurden – soweit hier von Bedeutung –

* S* (A I 1) und * Su* (C I 1) je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 und Abs 5 SMG, Letzterer zudem eines solchen nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 und Abs 5 SMG (C I 2) sowie Ersterer eines Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (A III 1) schuldig erkannt.

[2] Danach haben * S* (A) und * Su* (C) je

I) als führend tätiges Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung von Straftaten nach § 28a Abs 1 SMG, nämlich einer auf zumindest mehrere Monate eingerichteten kriminellen Vereinigung, der neben * S* und * Su* weitere elf im Urteil namentlich genannte sowie unbekannte Personen angehörten, die auf die Weitergabe von mehreren Kilogramm Cannabiskraut, Cannabisharz, Kokain und Amphetamin (somit von Suchtgift in einer die Grenzmenge [§ 28b SMG] bei Weitem übersteigenden Menge) ausgerichtet war, vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge

- * S* 1) anderen überlassen, indem er vom Ende des Jahres 2022 bis zu seiner Festnahme am 18. April 2024 in einer Vielzahl von im Urteil näher dargestellten Fahrten gemeinsam mit namentlich genannten Mittätern zum Suchtgifterwerb nach W* fuhr, insgesamt zumindest 9.000 Gramm Cannabiskraut (enthaltend 899 Gramm THCA sowie 288 Gramm Delta-9-THC), 1.770 Gramm Kokain (enthaltend 1.362,9 Gramm Cocain‑Base), 1.000 Gramm Amphetamin (enthaltend 92,9 Gramm Amphetamin-Base) und 3.000 Gramm Cannabisharz (enthaltend 885,6 Gramm THCA sowie 67,5 Gramm Delta-9-THC) in den Bezirk M* verbrachte und verbringen ließ und sodann gewinnbringend an diverse Abnehmer weiterveräußerte und weiterveräußern ließ, wobei er Kurierfahrer, Verkäufer und Bunkerhalter engagierte, An- und Verkäufe koordinierte, die für die Suchtgiftankäufe notwendigen Barmittel verwaltete und die aus den Suchtgiftverkäufen durch die ihm unterstellten Verkäufer erzielten Erlöse, teilweise unter Gewaltanwendung sowie gefährlicher Drohung, eintrieb und die ihm unterstellten Personen über seine Anweisungen agierten,

- * Su*, indem er Kurierfahrer und Verkäufer engagierte, An- und Verkäufe koordinierte sowie den Überblick über die Finanzen hatte, wobei die ihm unterstellten Personen über seine Anweisungen agierten,

1) vom Ende des Jahres 2022 bis zum September 2024 in der Justizanstalt W* und zuletzt in der Justizanstalt S* in einer Vielzahl von im Urteil näher dargestellten Handlungen bezogen auf insgesamt 10.100 Gramm Cannabiskraut (enthaltend 999,9 Gramm THCA sowie 323,2 Gramm Delta-9-THC), 3.620 Gramm Kokain (enthaltend 2.787,4 Gramm Cocain-Base), 1.000 Gramm Amphetamin (enthaltend 92,9 Gramm Amphetamin-Base) und 3.000 Gramm Cannabisharz (enthaltend 885,6 Gramm THCA sowie 67,5 Gramm Delta‑9‑THC)

Lieferanten dazu bestimmt (§ 12 zweiter Fall StGB), das Suchtgift anderen zu überlassen, und

zur Überlassung durch im Urteil genannte Personen dadurch beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), dass er die Übergaben durch die Lieferanten und die Lieferungen in den Bezirk M* koordinierte, die Zahlungen arrangierte und für die Schuldeneintreibung sorgte, sowie

2) vom September 2023 bis zum 30. November 2023 dem * P* 1.000 Gramm Kokain (enthaltend 70 Gramm Cocain-Base) zum Kauf angeboten, weiters

A III 1) * S* am 8. Jänner 2024 in Z* den * M* vorsätzlich am Körper verletzt, indem er ihm Faustschläge ins Gesicht und Tritte gegen den Körper versetzte, wodurch der Genannte eine aufgeplatze Lippe, Hämatome über dem rechten Auge und am Oberkörper sowie Würgemale am Hals erlitt.

[3] Hingegen wurde * Su* (richtig) gemäß § 336 StPO von dem Vorwurf freigesprochen, er habe * P* im April 2024 dazu zu bestimmen versucht, * Ba* vorsätzlich am Körper zu verletzen, indem er ihn aufforderte, diesem einen Schlag ins Gesicht („eine aufs Auge“) zu versetzen.

Rechtliche Beurteilung​

[4] Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der genannten Angeklagten, die * S* auf Z „3“ und 6 sowie * Su* auf Z 6, 9 und 10a je des § 345 Abs 1 StPO stützen.

[5] * S* bekämpft zudem mit Beschwerde den Beschluss des Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs vom 9. Dezember 2025 (ON 572), mit dem der Antrag dieses Angeklagten auf Berichtigung des Protokolls über die Hauptverhandlung durch Anführung seines (zweimaligen) Widerspruchs gegen die Verlesung des Protokolls über die Aussagen des Zeugen * B* – jeweils vor deren Verlesung gemäß § 252 Abs 1 Z 1 StPO (ON 535a, 49) und vor der einverständlichen Verlesung weiterer Aktenteile gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO (ON 535a, 50 f) – und durch Streichung der Passage, wonach die einverständliche Verlesung „mit Ausnahme der Angaben des Zeugen * B* in ON 2.9“ erfolgt sei (ON 535a, 51), abgewiesen worden war.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des * S*:

[6] Nach dem insoweit ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung wurde die den Beschwerdeführer zum Schuldspruch A I und A III 1 belastende Zeugenaussage des * B* (ON 2.9) gemäß § 252 Abs 1 Z 1 StPO verlesen (ON 535a, 49).

[7] Diesen Vorgang bekämpft die Verfahrensrüge (richtig Z 4), die das Vorliegen der Verlesungsvoraussetzungen bestreitet.

[8] Ein unbekannter Aufenthalt im Sinn des § 252 Abs 1 Z 1 StPO ist im Hinblick darauf, dass bei bloßer Verlesung einer Aussage das grundrechtlich geschützte Fragerecht des Angeklagten (Art 6 Abs 3 lit d MRK) nicht ausgeübt werden kann, erst dann anzunehmen, wenn die aus den Akten nachvollziehbaren Möglichkeiten der Ausforschung ausgeschöpft wurden. Dies kann immer nur nach Lage des konkreten Einzelfalls beurteilt werden (RIS‑Justiz RS0108361 und RS0101349; Kirchbacher, WK‑StPO § 252 Rz 61 ff).

[9] Vorliegend war – nach dem unbedenklichen Akteninhalt – die Ladung des * B* zur Hauptverhandlung dem Erstgericht mit dem Vermerk rückgemittelt worden, dass dieser „lt Auskunft des Vaters nach Italien verzogen“ sei (ON 470). Mit Verfügung des Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs vom 14. August 2025 wurde die Polizeiinspektion Judenburg ersucht, ehestmöglich eine ladungsfähige Adresse des * B*, allenfalls auch eine aktuelle E‑Mail‑Adresse und Telefonnummer zu erheben und diese dem Gericht mitzuteilen (ON 1.468). Mit Bericht vom 14. August 2025 teilte die Sicherheitsbehörde mit, dass ein an das Polizeikooperationszentrum (PKZ) Thörl‑Maglern übermitteltes Erhebungsersuchen negativ verlaufen und der Genannte „in den italienischen Datenbanken nicht existent“ sei (ON 474). Mit Bericht vom 20. August 2025 wurde – unter Nennung einer E‑Mail‑Adresse – bekanntgegeben, dass mit dem Zeugen an diesem Tag telefonisch Kontakt aufgenommen werden konnte, dieser jedoch erklärt habe, er sei nach Italien verzogen, weil er aufgrund seiner umfangreichen Aussage um das Leben seiner Angehörigen und seiner Person fürchte. Einer Zeugenladung werde er aus diesem Grund nicht nachkommen (ON 471).

[10] In Anbetracht der gesetzten Maßnahmen konnte das Gericht daher zu Recht von der Unerreichbarkeit des Zeugen ausgehen und dessen Aussage aus dem Ermittlungsverfahren verlesen (RIS-Justiz RS0075230, RS0098248 und RS0101349).

[11] Solcherart geht der – im Übrigen aufgrund der Protokollierung, dass die (nachfolgende) einverständliche Verlesung (§ 252 Abs 1 Z 4 StPO) des gesamten Akteninhalts „mit Ausnahme der Angaben des Zeugen * B* in ON 2.9“ erfolgt sei (ON 535a, 50 f), nicht nachvollziehbare – Einwand des Vorkommens der Aussage des Genannten in der Hauptverhandlung (§ 258 Abs 1 StPO) zufolge einer unzulässigen Verlesung gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO schon im Ansatz ins Leere.

[12] Hinzugefügt sei, dass die Geltendmachung einer Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z 4 StPO (hier iVm § 252 StPO) durch den Angeklagten – anders als eine solche nach Z 3 – dessen Widerspruch vor der als nichtig reklamierten Verlesung nicht erfordert (siehe dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 170).

[13] Die Fragenrüge (Z 6) nimmt mit der Kritik, dem Wahrspruch mangle es betreffend der Qualifikation als „in einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten führend tätig“ (§ 28a Abs 5 SMG) an der gesetzlich gebotenen Bezugnahme auf ein historisches Geschehen, nicht Maß am gesamten in der Frage angeführten Sachverhalt (US 2 und 4), der Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage ist (RIS‑Justiz RS0108727).

[14] Den – entsprechend instruierten (siehe die Rechtsbelehrung ON 535c.6, 38 und ON 535b, 2) – Geschworenen stand es frei, die in der zum Beschwerdeführer gestellten Hauptfrage 1 (§ 312 StPO) enthaltene Qualifikation nach § 28a Abs 5 SMG zu streichen (§ 330 Abs 2 StPO).

[15] Hievon ausgehend macht die Fragenrüge (Z 6) mit der Behauptung, damit sei den Geschworenen keine Möglichkeit gelassen worden, „zwischen den Tatbestandsvarianten des § 28a Abs 4 und des § 28a Abs 5 SMG zu differenzieren“, nicht klar, weshalb das Unterbleiben der Stellung einer auf das nach § 28a Abs 4 Z 2 und 3 SMG qualifizierte Verbrechen gerichteten Hauptfrage und einer uneigentlichen Zusatzfrage (§ 316 StPO) nach § 28a Abs 5 SMG eine Überschreitung des von § 317 Abs 2 StPO eröffneten Ermessensbereichs (vgl RIS‑Justiz RS0100931 sowie Lässig, WK‑StPO § 316 Rz 7 ff) bedeuten sollte.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des * Su*:

[16] Zur Fragenrüge (Z 6) dieses Beschwerdeführers, die ebenfalls behauptet, die Fragestellung zu der ihn betreffenden Hauptfrage 1 habe den Geschworenen keine Möglichkeit gelassen, „zwischen den Tatbestandsvarianten des § 28a Abs 4 und des § 28a Abs 5 SMG zu differenzieren“, wird auf die Beantwortung der Fragenrüge des Angeklagten * S* verwiesen.

[17] Der Nichtigkeitsgrund der Z 9 des § 345 Abs 1 StPO ist gegeben, wenn der Wahrspruch infolge Undeutlichkeit, Unvollständigkeit oder eines inneren Widerspruchs kein verlässliches Bild von der Meinung der Geschworenen gibt und daher als Basis für ein Urteil unbrauchbar ist. Diese Mängel müssen aus dem Wahrspruch selbst hervorgehen. Aus dem Vergleich des Wahrspruchs mit den in den Akten liegenden Beweisurkunden und – wie hier – anderen Ergebnissen des Beweisverfahrens können sie nicht abgeleitet werden (RIS‑Justiz RS0101005).

[18] Mit dem Hinweis auf das vom Beschwerdeführer angegebene Motiv für sein Handeln (ON 523, 31), die Angaben mehrerer Zeugen über den Beginn seiner Tathandlungen und die ihn – in Übereinstimmung mit seiner leugnenden Verantwortung – entlastenden Aussagen des * S* (ON 523, 9) sowie des Zeugen * P* (ON 535a, 27 f und ON 523, 30) weckt die Tatsachenrüge (Z 10a) beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken (dazu RIS‑Justiz RS0119583 [T3 und T5]) gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen zu den Hauptfragen 1 und 2 betreffend den Beschwerdeführer festgestellten entscheidenden Tatsachen (zum Umfang der Eingriffsbefugnisse des Höchstgerichts siehe RIS‑Justiz RS0118780 [T13, T16 und T17]).

[19] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß §§ 344, 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[20] Damit ist auch die Beschwerde des * S* (ON 574.4) gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs vom 9. Dezember 2025 (ON 572) miterledigt, weil sie sich auf keine für den Erfolg der Nichtigkeitsbeschwerde des Genannten wesentlichen Umstände bezog (vgl RIS‑Justiz RS0126057 [T2 und T5]).

[21] Die Entscheidung über die Berufungen und die als erhoben zu betrachtende Beschwerde des Angeklagten * S* gegen den Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO) kommt dem Oberlandesgericht zu (§§ 344, 285i StPO sowie § 498 Abs 3 letzter Satz StPO).

[22] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.