OGH 13Os142/07t

Spruch:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dipl.-Ing. Karl O***** wird zurückgewiesen.

2. Der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Wilma O***** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch Punkt 2, in der zu Punkt 1 und 2 gebildeten Subsumtionseinheit nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und in dem die Angeklagte betreffenden Strafausspruch aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache an das Erstgericht verwiesen.

3. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Wilma O***** zurückgewiesen.

4. Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte Wilma O***** auf kassatorische Entscheidung (2.) verwiesen.

5. Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Dipl.-Ing. Karl O***** werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

6. Dem Angeklagten Dipl.-Ing. Karl O***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens, der Angeklagten Wilma O***** die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem auch Teilfreisprüche enthaltenden angefochtenen Urteil wurden Dipl.-Ing. Karl O***** und Wilma O***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie in „S***** in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter zu nachfolgenden Zeiten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen oder Unterlassungen verleitet, die diese oder einen anderen an ihrem Vermögen in einem insgesamt 50.000 Euro übersteigenden Betrag geschädigt (haben), und zwar:

1) von Jänner 1999 bis August 2003 Verantwortliche der OÖ Gebietskrankenkasse durch die monatliche Übermittlung von inhaltlich falschen Beitragsnachweisen, die von den tatsächlich angefallenen Sozialversicherungsbeiträgen abwichen, sohin durch Benützung falscher Beweismittel, wodurch diese die Einforderung der rechnungsmäßig richtigen Sozialversicherungsbeiträge unterlassen haben, wodurch der OÖ Gebietskrankenkasse ein Schade in Höhe von insgesamt 951.763,55 Euro entstanden ist;

2) Wilma O***** alleine im Dezember 2003 Verfügungsberechtigte der A***** durch die Ankündigung eines Zahlungseinganges in Höhe von 50.000 Euro durch die I***** zur Überweisung eines Betrages von 24.813,78 Euro an die BUAK, obwohl der Zahlungseingang tatsächlich an ein anderes Bankinstitut erfolgte."

Dagegen haben die Angeklagten aus Z 5, 9 lit a und 10, Dipl.-Ing. Karl O***** auch aus Z 5a des § 281 Abs 1 StPO gesondert ausgeführt Nichtigkeitsbeschwerde erhoben.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dipl.-Ing. Karl O*****:

Die in Ansehung der Gewerbsmäßigkeitsqualifikation getroffene, in der Beschwerde (Z 5 erster Fall) isoliert betrachtete Feststellung, wonach die Angeklagten „beschlossen und beabsichtigten, sich laufend und durch wiederkehrende Begehung eine zusätzliche Einnahmequelle zu verschaffen" (US 6), lässt, prozessordnungskonform im Kontext gelesen, keineswegs unklar, dass die Intention beider Angeklagter auf Erzielung einer fortlaufenden Einnahme durch wiederkehrende Begehung der im Urteil näher beschriebenen Betrugstaten zum Nachteil von Sozialversicherungsträgern gerichtet war (US 6 ff). Von der eingewendeten Undeutlichkeit kann demnach keine Rede sein. Weshalb die als bloße Strafzumessungserwägung erkennbare Urteilspassage, „dass im Rahmen des gemeinsamen Tatplans hauptsächlich" die Mitangeklagte „für die Schädigung der OÖ Gebietskrankenkasse verantwortlich" ist (US 27), als Feststellung eines für die rechtliche Beurteilung entscheidenden Sachverhalts oder als Beweiswürdigungsargument in Betreff einer derartigen Konstatierung anzusehen sein soll, legt die auch insoweit Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) reklamierende Beschwerde nicht dar. Gegenstand der Mängelrüge (Z 5) sind aber ausschließlich subsumtionsrelevante Tatsachenfeststellungen und die bezughabende Beweiswürdigung, also die sogenannte Sachverhalts- und die Begründungsebene des Urteils.

Offen bleibt im Beschwerdevorbringen (Z 5 erster Fall) weiters, warum für die rechtliche Beurteilung von Bedeutung sei, wer jeweils auf Anweisung eines der Angeklagten mit der Herstellung unrichtiger Beitragsnachweise befasst war (US 8), genügen doch der rechtlichen Beurteilung als falsches Beweismittel nach § 147 Abs 1 Z 1 vierter Fall StGB entgegen der ersichtlich der Mängelrüge zu Grunde gelegten Auffassung auch unrichtige Nachweise, die Angeklagte einander ausgestellt haben (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² [2006] § 147 Rz 37).

Warum die Beweiswürdigung unvollständig sein soll (Z 5 zweiter Fall), wenn die Tatrichter just das, was den Gegenstand der als übergangen reklamierten Aussage der Zeugin Karin S***** (S 148/III) bildet, nämlich dass die Zweitangeklagte für die Buchhaltung und Lohnverrechnung zuständig war, festgestellt haben (US 5, 7), ist nicht zu erkennen.

Entgegen der Beschwerde (Z 5 vierter Fall, 1.3.1. und 1.3.2. der Rechtsmittelschrift) stützte das Erstgericht die Konstatierungen darüber, dass die Angeklagten die Tat gemeinsam geplant und ausgeführt haben, gar wohl auf eine logisch und empirisch einwandfreie Argumentation, indem sie sich mit den Bekundungen des als Zeugen vernommenen Bankangestellten Dr. Wolfgang P***** (S 427 f/II) über das Agieren der Eheleute sowie damit befassten, dass diese einen Familienbetrieb führten und das Tatverhalten auf einen Zeitraum von vielen Jahren angelegt war (US 22).

Weiters wendet der Angeklagte in der Mängelrüge ein (1.3.3.), das Gericht verwende „hinsichtlich der Feststellungen betreffend der subjektiven Tatseite des Erstangeklagten lediglich verba legalia, ohne auf die für die subjektive Tatseite des Erstangeklagten notwendigen Tatbestandsmerkmale einzugehen bzw deren Vorliegen zu begründen", das erkennende Gericht bezeichne weder „die Taten selbst" noch finde sich „eine Begründung, warum kein anderer Schluss möglich sei, als dass ,beide Angeklagten absichtlich' vorgegangen seien", die Feststellungen bewegten sich „auf dem Niveau einer unstatthaften Vermutung zu Lasten des Erstangeklagten, da sich das Gericht ausschließlich in die Benützung von verba legalia" flüchte, „ohne einen konkreten Tatbeitrag des Erstangeklagten zu bezeichnen". Versteht man dieses Vorbringen als Kritik an der auf Schlussfolgerungen aus dem Tatgeschehen gestützten Begründung der Urteilsannahmen zur Willensausrichtung des Angeklagten (US 25, Z 5 vierter Fall), geht es nicht nur deshalb fehl, weil der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrundeliegendes Wollen oder Wissen ohne weiteres rechtsstaatlich vertretbar, ja bei leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch gar nicht zu ersetzen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 281 Rz 452, RIS-Justiz RS0098671), sondern auch, weil es Beweisergebnisse außer Acht lässt, auf die sich die Tatrichter in Betreff der konstatierten Intention des Angeklagten ausdrücklich gestützt haben (US 11, 12, 17, 18, 19, 20, 22). Soweit der Einwand aber Undeutlichkeit (Z 5 zweiter Fall) von Feststellungen zu dem ihm angelasteten Agieren aufzeigen soll, ist der Beschwerdeführer auf die ihn betreffenden unmissverständlichen Konstatierungen zu verweisen (US 6, 7). Wegen rechtlicher Gleichwertigkeit unentscheidend ist zudem, ob dem Angeklagten insoweit unmittelbare Täterschaft (§ 12 erster Fall StGB) oder, worauf sich die Beschwerde bezieht (1.3.3. und 1.4.), Täterschaft durch sonstigen Beitrag (§ 12 dritter Fall StGB) zur Last fällt. Ein Begründungsmangel (Z 5) liegt demnach nicht vor. Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur schlechterdings unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).

Auf die vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Aussagen der Zeuginnen Jennifer J*****, Brigitte M***** und Melanie J***** gingen die Tatrichter ohnedies ein, hielten sie aber entgegen dem nach Art einer - im kollegialgerichtlichen Verfahren nach der Prozessordnung nicht vorgesehenen - Schuldberufung erstatteten Rechtsmittelvorbringen für weitgehend unglaubwürdig (US 12 bis 15). Die Angaben, nach denen für die Lohnverrechnung die Zweitangeklagte zuständig war, fanden wie erwähnt durchaus Eingang in die Urteilsfeststellungen. Demnach vermag der Beschwerdeführer keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Die vom Angeklagten in der Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach auch Z 10) vermissten Feststellungen zu seinem Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungswillen und seiner Absicht auf Erzielung einer fortlaufenden Einnahme durch wiederkehrende Tatbegehung wurden im Urteil durchaus getroffen (US 6 und 7).

Ausgehend vom Beschwerdestandpunkt, § 153d StGB (mit der für Fehlauffassungen über den Regelungsinhalt geeigneten Überschrift „Betrügerisches Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz") sei eine gegenüber Betrug speziellere Norm, zielt die Subsumtionsrüge (Z 10) auf einen Schuldspruch des Angeklagten bloß nach jener mit einer geringeren Strafdrohung bewehrten Bestimmung.

Für eine gesetzmäßige Ausführung genügt es jedoch nicht, die angestrebte Subsumtionsänderung nur zu behaupten; sie ist vielmehr methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RIS-Justiz RS0116569; JBl 2004, 531 [Burgstaller]). Spezialität liegt vor, wenn zwei Deliktstypen im Verhältnis von Gattung und Art stehen, dh ein Deliktstypus sämtliche Merkmale des anderen enthält und dazu noch mindestens ein weiteres - spezielles - Merkmal (zB Kienapfel/Höpfel, AT I12 E 8 Rz 22, Ratz, WK² Vor §§ 28-31 Rz 32). Aus welchen Erwägungen dies hier der Fall sein soll, legt die Beschwerde nicht dar.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dipl.-Ing. Karl O***** war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung dieses Angeklagten folgt (§ 285i StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Wilma O*****:

Das auf den Schuldspruch Punkt 1 bezogene Beschwerdevorbringen verfehlt sein Ziel.

Von Undeutlichkeit nach Z 5 erster Fall und vom Fehlen einer Beweiswürdigung, die der aus Z 5 vierter Fall hervorgehenden Anforderung entspricht, im Einklang mit den Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen zu stehen, kann der Beschwerde zuwider in Betreff der Feststellungen über das Zustandekommen der unrichtigen Beitragsnachweise keine Rede sein, hat das Erstgericht doch den Tatplan der beiden Angeklagten und die Einbindung von Mitarbeitern in die Manipulationen genau beschrieben (US 6 bis 8) und seine Konstatierungen unter beweiswürdigender Erörterung der betreffenden Aussagen auch logisch und empirisch einwandfrei fundiert (US 11 ff). Rechts- und Subsumtionsrüge (Z 9 lit a und 10) gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, nach dem es die Angeklagten gezielt darauf anlegten, Mitarbeiter eines Sozialversicherungsträgers durch Täuschung über Tatsachen zur Abstandnahme von der Beitragseinhebung in voller Höhe zu verleiten, und verfehlen somit eine an der Prozessordnung orientierte Ausführung der materiellen Nichtigkeitsgründe, zu der ein Vergleich der Urteilskonstatierungen mit dem vom Erstgericht angewendeten Strafgesetz erforderlich ist. Die in der Beschwerde angestellten Betrachtungen über die ex lege mit dem Tag des Beginns der Beschäftigung eintretende Sozialversicherung unselbstständig Erwerbstätiger gehen am vorliegenden Fall vorbei. Die Beschwerdeausführungen, die ausgehend von dieser gesetzlichen Konstruktion der Sozialversicherung (als Pflichtversicherung) aus der damit verbundenen Konsequenz, dass ein Unterbleiben der vorgeschriebenen Anmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung für das Entstehen des Versicherungsverhältnisses ohne Bedeutung ist, mit Blick auf den Tatbestand des § 153d StGB etwas für den vorliegenden Fall gewinnen wollen, lassen zudem offen, aus welchen aus dem Gesetz abzuleitenden Erwägungen eine „Falschmeldung" zu „keinem Vermögensschaden" führen und „nicht den Tatbestand des Betruges" begründen soll (vgl dazu übrigens Kirchbacher/Presslauer in WK² [2006] § 153d Rz 30).

Berechtigt ist die Beschwerde jedoch in Betreff des Schuldspruchs Punkt 2.

Dazu stellten die Tatrichter zusammengefasst fest, dass gegen Ende des Jahres 2003, kurz vor Eröffnung des Konkurses über die Dipl.-Ing. Karl O***** Bauunternehmen GmbH & Co KG, viele Gläubiger auf Befriedigung der noch offenen Forderungen drängten. Unter anderem verlangte die Bauarbeiter Urlaubs- und Abfertigungskasse (kurz BUAK) die Zahlung des offenen Betrags von 24.813,78 Euro. Dem Unternehmen war es zu diesem Zeitpunkt bereits unmöglich geworden, ohne weitere Kreditgewährung Zahlungen zu tätigen. Der Kreditrahmen bei der A***** AG (kurz A*****) war bereits überzogen. Die Angeklagte rechnete damit, dass das Geldinstitut keine weiteren Überweisungen vornehmen werde. Um doch noch zu Geld zu kommen, fasste sie den Plan, Mitarbeiter des Instituts in Irrtum zu führen, um auf diese Weise den bereits überzogenen Kreditrahmen weiter ausschöpfen und „sich und ihren Ehemann" unrechtmäßig bereichern zu können. Sie erwartete noch einen Zahlungseingang der I***** in Höhe von 50.000 Euro und beschloss, einem Mitarbeiter der A***** vorzutäuschen, dass der genannte Betrag auf dem bei diesem Geldinstitut geführten Konto des Unternehmens eingehen werde, um so die Überweisung an die andrängende BUAK zu erreichen. Tatsächlich war es jedoch nie ihre Absicht, den Betrag von 50.000 Euro, den die I*****schuldete, auf das Konto bei der A***** überweisen zu lassen. Da jedoch die I***** den Betrag bei Fälligkeit auf das Konto des Unternehmens bei der A***** überwiesen hätte, beabsichtigte sie auch, die I***** telefonisch zu einer Überweisung auf das Unternehmenskonto bei der R***** zu veranlassen. Diesen Plan setzte sie im Dezember 2003 um (US 8 bis 10). Zu Recht wendet die Beschwerdeführerin eine dem Erstgericht insoweit unterlaufene Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) ein, als in den Entscheidungsgründen angeführt wird, sie habe in der Hauptverhandlung vom 29. November 2006 zugegeben, dass sie persönlich es gewesen sei, die um die Überweisung auf das R***** gebeten habe (US 24). Tatsächlich bestritt die Angeklagte, der I***** eine solche Anweisung gegeben zu haben (S 390/II).

Dieser Begründungsmangel erforderte die Aufhebung des Schuldspruchs zu 2, weshalb die übrige gegen diesen Punkt des Erkenntnisses gerichtete Mängelrüge (Z 5) keiner weiteren Erörterung bedurfte. Daher war über die Nichtigkeitsbeschwerde wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden (§§ 285d Abs 1, 288 Abs 2 Z 1 StPO) und die Angeklagte mit ihrer Berufung auf die Teilaufhebung zu verweisen. Die Kostenersatzpflicht der beiden Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.