OGH 13Os104/95

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu A/II/b wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch als Beitragstäter nach §§ 12 dritter Fall, 127, 128 (diesfalls Abs 1 Z 4), 129 Z 1 StGB sowie in der rechtlichen Unterstellung der dem Angeklagten zu A/II/a und b als gewerbsmäßiger schwerer Diebstahl zur Last gelegten Straftaten unter § 130 "zweiter Fall" StGB und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen (auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche des Angeklagten enthaltenden) Urteil wurde Sefto A***** der Verbrechen nach § 14 Abs 1 SGG (A/I.), des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 (zweiter Satz) zweiter Fall StGB (teilweise Versuch, § 15 StGB, teilweise Beiträgerstäter, § 12 dritter Fall StGB; A/II.) sowie der versuchten schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 letzter Fall StGB (A/IV.) sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (A/III.) und der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (A/V.) schuldig erkannt.

Nach den Schuldsprüchen hat er in Wien bzw Schwechat

am 18.Jänner 1994 mit den abgesondert Verfolgten Nermin Z***** und Miomir M***** die gemeinsame Ausführung der im § 12 SGG bezeichneten strafbaren Handlungen verabredet (verbrecherisches Komplott), indem sie beschlossen, in die zu Punkt A/II/a des Urteilsspruchs bezeichnete Wohnung einzubrechen, um 500 Gramm Heroin zu erlangen und diese große Menge Suchtgiftes den bestehenden Vorschriften zuwider in Verkehr zu setzen (A/I.);

"gewerbsmäßig" in bezug auf Sachen deren Gesamtwert 500.000 S übersteigt

am 20.Jänner 1994 mit dem abgesondert verfolgten Nermin Z***** als Mittäter versucht, Elisabeth und Wolfgang P***** fremde bewegliche Sachen, nämlich ca 500 Gramm (ergänze: Heroin) in einem 500.000 S jedenfalls übersteigenden Wert durch Einbruch in deren Wohnung mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz wegzunehmen (A/II/a) und

am 19.Jänner 1994 zu dem von den abgesondert verfolgten Miomir M***** und Nermin Z***** als unmittelbare Täter begangenen Einbruchsdiebstahl in die Wohnung des Herbert M*****, bei welchem im Urteil im einzelnen bezeichnete Schmuckgegenstände, Bargeld und andere Sachen im Gesamtwert von ca 130.000 S erbeutet wurden, durch Überlassen des von den unmittelbaren Tätern als Transportfahrzeug benützten PKWs beigetragen (A/II/b);

in der Zeit zwischen 19. und 21.Jänner 1994 insgesamt vier für andere (namentlich bezeichnete) Personen ausgestellte Reisepässe mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses und einer Tatsache gebraucht werden, indem er die Dokumente an sich brachte, teilweise versteckte bzw in dem zu A/II/b angeführten PKW aufbewahrte (A/III.);

am 18.Oktober 1993 versucht, Zoran Z***** durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Vermögen zu einer Handlung, nämlich zur Ausfolgung eines (ihm vermeintlich zustehenden) Geldbetrages von 15.000 S zu nötigen, wobei er die Nötigung durch Drohung mit der Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz beging, indem er fernmündlich ankündigte, er werde dessen Lokal niederbrennen und alles vernichten, wenn nicht binnen zwei Stunden das Geld da sei (A/IV.) und

am 2.August 1994 den Mithäftling Goran V***** durch Schläge mit einem Besen, wodurch der Genannte eine Schwellung und einen Bluterguß im Bereich des linken Oberarmes erlitt, vorsätzlich am Körper verletzt (A/V.).

Rechtliche Beurteilung​

Der Angeklagte bekämpft die Schuldsprüche mit Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z 5, 5 a, 9 lit a und 10 StPO. Diese ist, soweit sie sich gegen die Annahme gewerbsmäßiger Begehung der Diebstähle laut Punkt A/II. sowie gegen den Schuldspruch zu A/II/b Einbruchsdiebstahl zum Nachteil des Herbert M***** richtet, im Recht.

Zu A/I. (Verbrechen nach § 14 Abs 1 SGG):

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider sind die das Vorliegen der erforderlichen Vorsatzkomponenten feststellenden Konstatierungen durch die Beweisergebnisse gedeckt. Die Tatrichter haben den vom Zeugen Johann L***** in der Hauptverhandlung bestätigten Teil der Verantwortung des Angeklagten, als Verbindungsmann wiederholt mit den Sicherheitsbehörden zusammengearbeitet zu haben (S 296 ff, 396 ff/VI), ausdrücklich in den Kreis ihrer Erwägungen miteinbezogen und in kritischer, von der Beschwerde jedoch vernachlässigter Gesamtschau der Verfahrensergebnisse, insbesondere unter Zugrundelegung der vollständigen für glaubhaft erachteten Aussagen dieses Zeugen, wonach der Angeklagte entgegen seiner sonstigen Vorgangsweise der Polizeibehörde gerade vom gegenständlichen Suchtgiftkomplott keine Mitteilung gemacht hat (S 398/VI), einen denkmöglichen Schluß auf dessen dolose Mitwirkung an dieser Straftat (unter Ausnützung seiner Stellung als Informant zur Verschleierung der kriminellen Handlungen) gezogen (US 20, 21).

Der Umstand, daß die Tatrichter der (insoweit vom Zeugen L***** bestätigten, S 396/VI) Darstellung des Angeklagten über die von ihm behauptete Zusammenarbeit mit der Polizeibehörde in Ansehung eines anderen Sachverhaltes (Verhehlung eines gestohlenen PKWs, IV der Anklageschrift ON 104) Glauben schenkten und in diesem Umfang zu einem Freispruch gelangten (B I.; US 9 f iVm US 26 f), ist ein zulässiger Akt freier richterlicher Beweiswürdigung (Mayerhofer-Rieder, StPO3, § 258 E 73) und nicht geeignet, die formal mängelfrei begründeten Urteilsannahmen über die vorsätzliche Beteiligung des Beschwerdeführers am relevierten Suchtgifttatbestand zu widerlegen.

Die Behauptung seines auf nachträgliche Information der Sicherheitsbehörde vom Tatplan ausgerichteten inneren Vorhabens erweist sich im Hinblick auf seine vom Erstgericht im Ergebnis verworfene Verantwortung (S 398/VI) ebenso wie die die Argumentation der Mängelrüge wiederholende Tatsachenrüge (Z 5 a) lediglich als Versuch, die Beweisresultate nach Art einer gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen Schuldberufung zu revidieren.

Zu A/II./a (versuchter Einbruchsdiebstahl in die Wohnung des Ehepaares P*****):

Diesbezüglich bringt die Beschwerde weder Begründungsmängel noch erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit entscheidender Tatsachenfeststellungen anhand der Aktenlage zur Darstellung.

Die Mängelrüge (Z 5) wendet zur Feststellung, wonach der Angeklagte und sein Komplize "Anstalten getroffen" hätten, auf den Balkon der Tatwohnung zu steigen (US 17, 23), ein, das Erstgericht hätte es unterlassen, einzelne Passagen der Aussagen der intervenierenden Sicherheitswachebeamten Erwin M***** und Karl T***** zu erörtern, denen zufolge der Angeklagte und der abgesondert verfolgte Nermin Z***** vor dem Balkon gestanden seien (S 416, 418, 419/VI). Damit wird abermals versucht, unter Umdeutung des Sinngehalts der Depositionen des Zeugen M*****, wonach auch der Angeklagte "Anstalten gemacht" habe, "auf den Balkon zu klettern" (S 416/VI), sowie unter Vernachlässigung des vom Erstgericht insoweit verwerteten Inhaltes der bezüglichen Anhaltemeldung (S 65/I ff iVm US 23) für den Beschwerdeführer aus den Verfahrensergebnissen andere Schlußfolgerungen abzuleiten, als es den denklogisch richtigen Überlegungen des Erstgerichtes entspricht.

Das Beschwerdevorbringen berührt überdies keinen für die rechtliche Beurteilung der Tat als (in das Versuchsstadium getretene) ausführungsnahe Handlung maßgeblichen Umstand. Die Straftat ist bereits dann versucht, wenn das Täterverhalten objektiv sowohl nach der aktionsmäßigen als auch nach der zeitmäßigen Beziehung zur Tatausführung zumindest im unmittelbaren Vorfeld der Tatbildverwirklichung liegt und der Täter subjektiv die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung überwunden hat. Das Besichtigen des Tatobjektes, um sogleich den bereits drei Tage zuvor beschlossenen, am Vortag nur durch Verwechseln der Wohnung seitens der unmittelbaren Täter gescheiterten Einbruchsdiebstahl zu begehen, ist auch dann strafbarer Versuch, wenn die Täter bei ihrer Betretung noch nicht im Begriffe gewesen wären, den Balkon des Tatobjektes zu besteigen (Leukauf-Steininger, Komm3, § 15 RN 6 ff, insbesondere RN 17).

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) wiederholt auch hier inhaltlich die Argumente der Mängelrüge, vermag damit aber, wie bereits dargelegt, keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Unter Berücksichtigung der bereits erörterten Kriterien unterlief dem Erstgericht bei der Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes als Verbrechen des versuchten Einbruchsdiebstahls nach § 15, 127 ff StGB somit auch kein Rechtsirrtum. Die auf bloß straflose Vorbereitung des Deliktes zielende Rechtsrüge (Z 9 lit a) versagt daher ebenfalls, zumal die den Urteilsannahmen zugrunde liegenden Tathandlungen (US 17, 23) schon den Beginn der Tatausführung selbst bilden.

Zu A/III. (Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB):

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) releviert diesbezüglich Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite. Insgesamt ergibt sich aus dem Urteilssachverhalt (iVm dem Urteilstenor) mit hinlänglicher Deutlichkeit (US 7, 16, 19, 21), daß das Schöffengericht ein zur Annahme des geforderten Gebrauchsverhinderungsvorsatzes ausreichendes Begleitwissen (Leukauf-Steininger, aaO, § 229 RN 5) des Angeklagten aus seiner Tathandlung, insbesondere aus dem vom Angeklagten zugestandenen Verwahren eines Teils der inkriminierten Dokumente in dem von ihm benützten PKW, in Verbindung mit seinem aktengetreu festgestellten kriminellen "Interesse" an entfremdeten öffentlichen Urkunden schlechthin (US 16 f) erschloß.

Zu A/IV. (Verbrechen der versuchten schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB):

Der Einwand der Mängelrüge (Z 5) gegen diesen Schuldspruch, die Ablehnung des Vorliegens einer situationsbedingten Unmutsäußerung wäre unbegründet geblieben, versagt gleichfalls. Die Tatrichter haben nämlich nicht nur den Wortlaut sondern unter aktengetreuer Einbeziehung sämtlicher Beweisresultate zutreffend den wahren Sinngehalt der inkriminierten Äußerung berücksichtigt. Hiebei haben sie ersichtlich nicht nur die Vorgangsweise sondern auch die Persönlichkeit des Angeklagten (insbesondere seine führende Rolle als Mitglied einer kriminellen Organisation in der sogenannten "Jugo-Szene", seine in einschlägigen Kreisen bekannte Neigung zu Brutalität, sein soziales Umfeld bzw den Milieukreis der Beteiligten) in ihre Überlegungen einbezogen und daraus formal mängelfrei auf sämtliche (objektiven und subjektiven) Tatbestandserfordernisse der angenommenen qualifizierten Begehungsweise gemäß § 106 Abs 1 Z 1 StGB geschlossen (US 18, 24, 25).

Daß der Angeklagte mit der in Abwesenheit des Opfers (mittelbar) gegenüber einem seiner Angestellten bekundeten (zur Tatbestandsverwirklichung ausreichenden, Leukauf-Steininger, aaO, RN 3; Kienapfel BT I3 RN 4, je zu § 107) Drohung den Lokalinhaber Zoran Z***** in qualifizierte Erwartungsangst versetzen wollte und sich sein (zumindest bedingter, Leukauf-Steininger, aaO § 105 RN 20) Vorsatz auch auf die tatsächlich eingetretene Kenntnisnahme der Äußerung durch das Opfer bezog, ergibt sich zwanglos aus dem vom Nichtigkeitswerber insoweit vernachlässigten Tatsachensubstrat und der darauf gegründeten Beweiswürdigung.

Auch die Annahme der strafsatzerhöhenden Tatfolge erfolgte formal mängelfrei. Die gebotene Zusammenschau von (eine Einheit bildenden) Spruch und Gründen des Urteils ergibt zweifelsfrei, daß der Bedrohte auf Grund der Androhung des "Niederbrennens" seines Geschäftslokales unter den gegebenen Umständen den Verlust seiner damaligen alleinigen wirtschaftlichen Basis und damit seinen finanziellen Ruin zu befürchten hatte (US 8, 18 ff, 24). Die Beschwerde stellt dem die Behauptung entgegen, dieses Geschäftslokal wäre nicht die "gesamte wirtschaftliche Grundlage" des Betroffenen gewesen. Damit wendet sie sich jedoch in Wahrheit, ohne einen formellen Begründungsmangel in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes aufzeigen zu können, ein weiteres Mal in unbeachtlicher Weise gegen die Beweiswürdigung des Schöffensenates, der diesen Umstand in seine Annahmen aufgenommen hat.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermengt die (im Urteil richtig gelöste, US 24) Rechtsfrage der objektiven Eignung der Drohung, im Opfer bei unbefangener Betrachtung der Tatumstände und der in der Person des Bedrohten gelegenen besonderen Modalitäten (unter der gebotenen Anlegung eines objektiv-individuellen Maßstabes, vgl Leukauf-Steininger, aaO, § 74 RN 21) begründete Besorgnis vor einem bevorstehenden Angriff auf seine wirtschaftliche Existenz zu wecken (US 24), zum einen mit der (hinlänglich erörterten, US 24, 25) Tatfrage nach dem Vorsatz des Angeklagten, zum anderen jedoch mit der entscheidungsirrelevanten Frage nach der tatsächlichen Wirkung der Äußerung auf den Bedrohten (Leukauf-Steininger, aaO § 107 RN 4; § 74 RN 21).

Zu A/V. (Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB):

Auch diese Mängelrüge (Z 5) versagt. Die Tatrichter haben die auf eine Notwehrsituation zielende Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung (S 304/VI) erörtert (US 25), kamen jedoch in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) zur Überzeugung, daß diese durch die übrigen Verfahrensergebnisse (insbesondere die für wahrheitsgetreu erachteten, mit den jeweiligen Bekundungen der einschreitenden Sicherheitswachebeamten Günter K*****, S 307 f/VI, Karl S*****, S 308 f/VI, und Othmar Sch*****, S 309/VI, über den von ihnen beobachteten Raufhandel in Einklang stehenden Aussage des tatbetroffenen Mithäftlings Goran V*****, S 235/VI) widerlegt ist.

Zu A/II.(Wertqualifikation der Diebstähle nach § 128 Abs 2 StGB):

Die Feststellungsmängel in bezug auf die dem Beschwerdeführer angelastete Wertqualifikation nach § 128 Abs 2 StGB reklamierende Subsumtionsrüge (Z 10) ermangelt einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Sie vernachlässigt den mit den Entscheidungsgründen eine Einheit bildenden Urteilsspruch, der feststellt, daß schon der Wert des als Diebsbeute zu A/II/a in Aussicht genommenen Heroins die relevante Grenze von 500.000 S mehr als erreichte (US 4), welche zufolge des Zusammenrechnungsprinzips des § 29 StGB durch den Wert der zum Faktum A/II/b erwarteten Beute von rund 130.000 S (US 4 ff) jedenfalls überschritten wird.

Zu A/II./b (Einbruchsdiebstahl in die Wohnung des Herbert M*****) sowie zu Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit:

Zutreffend macht der Beschwerdeführer jedoch im Rahmen der Rechtsrügen (Z 9 lit a und 10) Feststellungsmängel in bezug auf die Annahme des strafsatzerhöhenden Umstandes der Gewerbsmäßigkeit zu den Fakten A/II. sowie in Ansehung der inneren Tatseite zum Faktum A/II./b (Einbruchsdiebstahl zum Nachteil des Herbert M*****) geltend.

Zur Anwendung des (hier aktuellen, US 8) zweiten Strafsatzes des § 130 StGB genügt es nämlich nicht, daß der Dieb aus der jeweiligen Verwertung der (aus qualifizierten Diebstählen erlangten) Diebsbeute eine fortlaufende Einnahmequelle erlangen wollte. Maßgeblich ist vielmehr die beabsichtigte Wiederholung der (qualifizierten) Begehungsform der Straftat (hier: Einbruchsdiebstahl). Eine solche Absicht des Angeklagten wurde vom Erstgericht jedoch weder in bezug auf die Begehung unqualifizierter noch auf die Verübung von durch Einbruch oder andere strafsatzerhöhende Umstände beschwerten Diebstaten festgestellt. Es begnügte sich vielmehr mit der Konstatierung, daß sich der Angeklagte und seine Komplizen "durch den Verkauf von Heroin" bzw "derartiger (also suchtgiftbezogener) Diebsbeute ein für ihren Lebensunterhalt erforderliches (zumindest zusätzliches) Einkommen zu verschaffen" beabsichtigten (US 16, 17). Diese Formulierung bringt jedoch auch im Zusammenhang mit der auf das Wort "gewerbsmäßig" beschränkten Fassung des Urteilsspruches (US 4) lediglich die (für die Annahme der Qualifikation nicht ausreichende) Tendenz zur Schaffung einer Erwerbsquelle durch den Verkauf von Suchtgift zum Ausdruck. Die Art der Verwertung der Diebsbeute bleibt rechtlich ohne Bedeutung (Mayerhofer-Rieder, StGB4, § 70 Anm 2, § 130 E 1; Leukauf-Steininger, aaO, § 70 RN 3). Das Vorliegen der (insoweit vom Rechtsmittelwerber zutreffend aufgezeigten) materiellrechtlichen Nichtigkeit erfordert eine Teilaufhebung des Urteiles und die Anordnung einer entsprechenden partiellen Verfahrenserneuerung zur abschließenden Beurteilung der bekämpften Qualifikationsgrundlagen.

Die Beschwerde vermißt aber auch zu Recht zum Schuldspruch A/II./b (Beitrag zum Einbruchsdiebstahl in die Wohnung der Familie M*****) ausreichende Konstatierungen über die dem Angeklagten (anklagekonform) angelasteten Vorsatzkomponenten. Beihilfe (§ 12 dritte Alternative StGB) ist nur zu einer individuell bestimmten Straftat möglich. Obgleich der Beitragstäter die von ihm geförderte Tat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur nach ihrer Art und im groben Umriß kennen muß (Leukauf-Steininger, aaO, § 12, RN 49), kann nach Lage des Falles (und den insoferne unvollständigen erstrichterlichen Feststellungen US 15 ff, wonach es dem Angeklagten bei Leistung seines Tatbeitrages auf die Erlangung von Suchtgift ankam) nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die Abweichung des konkreten Geschehens vom Tatplan (durch Wegnahme von Schmuckgegenständen und anderen Sachen aus der Wohnung anstatt des vom Angeklagten als Tatobjekt vorgestellten Heroins) unwesentlich ist. Vielmehr ist nach den bisherigen Verfahrensergebnissen ein qualitativer Exzeß der unmittelbaren Täter nicht auszuschließen (Leukauf-Steininger, aaO § 12, RN 49, § 13 RN 7; Fabrizy in WK Rz 91 zu § 12, Rz 8 zu § 13; Kienapfel AT5 E 5 RN 38, E 4 RN 50 ff). Ungeachtet des Umstandes, daß die aufgezeigte Differenz zwischen dem vorgestellten und dem tatsächlichen Verlauf keine günstigere rechtliche Bewertung des Verhaltens des Angeklagten erfordert, hätte es nach Lage des Falles eindeutiger Feststellungen darüber bedurft, ob er die Förderung des Diebstahls eines aliud zum Nachteil anderer als der von ihm in Aussicht genommenen Opfer in seinen Tatplan einbezogen hat, um seine strafrechtliche Haftung für die vorsatzerhebliche Tatabweichung verläßlich prüfen zu können.

Die im aufgezeigten Umfang zutreffend relevierten Feststellungsmängel machen eine Aufhebung der bekämpften Schuldsprüche und eine diesbezügliche Verfahrenserneuerung in erster Instanz unabdingbar. Erforderlichenfalls werden im erneuerten Verfahren verläßliche Sachverhaltsprämissen auch in der Richtung zu schaffen sein, ob das dem Beschwerdeführer zu A/II./b des Anklagesatzes (ON 104) vorgeworfene Tatverhalten (bei Ermangelung eines Nachweises der vorausgesetzten inneren Tatseite einer Beitragstäterschaft zum Diebstahl) als Hehlerei (§ 164 StGB) in bezug auf (alle oder) bestimmte Tatobjekte zu beurteilen ist (siehe insoweit auch US 16 f).

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher teilweise Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache diesbezüglich zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch zu verwerfen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Entscheidung darüber zu verweisen.