OGH 12Os38/89

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem Ausspruch, daß der dem Bankhaus D*** & Co zugefügte Schaden 500.000 S übersteigt (Faktum A III) und in der rechtlichen Subsumtion dieser Tat unter die Qualifikation nach § 147 Abs. 3 StGB, demgemäß auch im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Mag. Dr. Karl Heinz B*** hat durch die zu A III des Urteilsspruches beschriebene Tat das Vergehen des Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB begangen und wird hiefür sowie wegen der ihm nach den unberührt gebliebenen Schuldsprüchen zur Last liegenden Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und 2, erster Fall, StGB (A I), der Unterschlagung nach § 134 Abs. 1 und 3, erster Fall, StGB (A II) und der fahrlässigen Krida nach §§ 159 Abs. 1 Z 1 und 2, 161 Abs. 1 StGB (A IV) gemäß §§ 28 Abs. 1, 147 Abs. 2 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 6. Februar 1986, GZ 11 E Vr 2/78-204, gemäß § 31 StGB zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 20 (zwanzig) Monaten verurteilt. Auf die vorsätzlich begangenen Straftaten (A I bis III) entfällt eine ein Jahr übersteigende Freiheitsstrafe.

Gemäß § 43 a Abs. 3 StGB wird ein Teil der Freiheitsstrafe von 14 (vierzehn) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen.

Der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung wird aus dem Ersturteil übernommen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 10.Dezember 1953 geborene Speditionsunternehmer (und nunmehrige Buchhalter) Mag. Dr. Karl Heinz B*** der aus dem Urteilsspruch ersichtlichen strafbaren Handlungen schuldig erkannt und von weiteren Anklagepunkten rechtskräftig freigesprochen. Inhaltlich der Schuldsprüche hat er

I./ am 10.November 1982 in Wien als Geschäftsführer der Firma K***-T***-GesmbH den diesem Unternehmen noch unter dem Firmennamen S***-T***-GesmbH seitens der B*** FÜR

O*** UND S*** gegen Eigentumsvorbehalt überlassenen Lastkraftwagen der Marke "Mercedes 1626",

MotorNr 402 916 10 109 071, FahrgestellNr 387 014 14 356 207, im Werte von 141.600 S, sohin ein Gut in einem 25.000 S übersteigenden Wert, das ihm anvertraut worden ist, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er den genannten Lastkraftwagen an die Firma I*** A*** GesmbH veräußerte;

II./ im September bzw Oktober 1981 in Rückersdorf bzw Wien als Geschäftsführer der B*** Spedition und Transport GesmbH (vormals K*** Spedition und Transport GesmbH) ein fremdes Gut, das durch Irrtum in seinen Gewahrsam geraten war, nämlich einen von der D*** V*** Aktiengesellschaft am 25. August 1981 versehentlich auf das KontoNr 236109495 bei der Ö*** L***, lautend auf K*** Spedition und Transport GesmbH Dr. Karl Heinz B*** überwiesenen Betrag von 40.000 S sich bzw der B*** Spedition und T*** GesmbH mit dem Vorsatz zugeeignet, sich bzw diese Firma dadurch unrechtmäßig zu bereichern;

III./ am 14.Oktober 1982 in Salzburg mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich bzw Dritte unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte des Bankhauses D*** & Co durch die Vorspiegelung, er werde als Geschäftsführer der Firma L*** Transport GesmbH bzw G***-W*** Transport GesmbH die Fahrzeuge entsprechend einsetzen und die vereinbarten Leasingraten bezahlen, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu Handlungen, nämlich zur Ausfolgung eines Lastkraftwagens der Marke "DAF FT 2805 TKS", FahrgestellNr 200790, MotorNr F 57347, und des Lastkraftwagens der Marke "DAF Einthofen FT 2800 TKS", FahrgestellNr 128165, MotorNr F 27837, verleitet, wobei der Schaden zum Nachteil des Bankhauses D*** & Co 500.000 S übersteigt und 542.217,01 S beträgt;

IV./ als Geschäftsführer der Firma B*** GesmbH, welche Schuldner mehrerer Gläubiger war,

1. 1. vom Dezember 1981 bis Herbst 1982 in Rückersdorf und St. Christophen fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens herbeigeführt;
2. 2. vom Herbst 1982 bis Juli 1983 in St. Christophen und Wien in zumindest fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern, insbesondere durch

   Nichtanmeldung des Konkurses, vereitelt bzw geschmälert.

   Nur die Schuldsprüche I bis III ficht der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5, 5 a und 11 (inhaltlich 10) StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an. Den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung.

Zum Schuldspruch wegen Veruntreuung (A I):

Der Beschwerdeführer weist auf einen Widerspruch zwischen dem Urteilstenor (wonach er mit dem Vorsatz persönlicher Bereicherung gehandelt habe) und den Urteilsgründen (denen zufolge die B*** GesmbH unrechtmäßig bereichert werden sollte) hin und bemängelt, daß dem Urteil nicht zu entnehmen sei, wann und auf welche Art das im Vorbehaltseigentum der BANK FÜR O*** UND S*** stehende Fahrzeug an die Firma I*** A*** GesmbH physisch übereignet worden sei; er bezeichnet die Urteilskonstatierung, wonach er von dem in Rede stehenden Eigentumsvorbehalt der BANK FÜR O*** UND S*** wußte, als unzureichend begründet (Z 5).

Rechtliche Beurteilung​

Der aus einer sprachlich unzulänglichen Formulierung abgeleitete Widerspruch, wonach sich der Angeklagte den Lastkraftwagen Mercedes 1626 mit dem Vorsatz zueignete, sich dadurch (persönlich) unrechtmäßig zu bereichern (Urteilstenor, S 247/III), wohingegen in den Urteilsgründen ausdrücklich festgestellt wird, der Angeklagte habe mit dem Vorsatz gehandelt, die B*** GesmbH unrechtmäßig zu bereichern (S 264/III), betrifft keine für die rechtliche Beurteilung entscheidende Tatsache, weil Veruntreuung begeht, wer ein Gut, das ihm anvertraut worden ist, sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zueignet, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern. Gerade weil der Urteilsspruch und die Entscheidungsgründe eine Einheit bilden, kommt der insoweit etwas ungenauen Fassung des Urteilsspruches infolge der eindeutigen Klarstellung des Sachverhaltes in den Entscheidungsgründen auch unter dem Gesichtspunkt einer Formverletzung (§ 281 Abs. 1 Z 3 StPO) keine Bedeutung zu, zumal der Angeklagte alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der genannten Gesellschaft war und nach Lage des Falles auch nicht zweifelhaft sein kann, welcher Tat (§ 260 Abs. 1 Z 1 StPO) er schuldig befunden wurde.

Daß der von der Firma I*** A*** GesmbH mit einem Betrag von 141.600 S in Zahlung genommene Lastkraftwagen Mercedes 1626 in Erfüllung des vom Angeklagten als Geschäftsführer der B*** GesmbH am 30.September 1982 abgeschlossenen Verpflichtungsgeschäftes (Kaufvertrag über einen Lastkraftwagen 190.38 T FFH) - also keineswegs ohne "aktive Mitwirkung" des Angeklagten oder nur unter dessen "Duldung seitens eines Dritten" - am 10.November 1982 (Urteilstenor S 247/III) übergeben wurde, ist dem Urteil - dem Beschwerdevorbringen zuwider - ohnedies mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen (S 263, 264/III). Auf welche Weise dies geschah (Abstellen auf einem Lagerplatz der Firma I***) ist ebensowenig von rechtlicher Relevanz wie der - vom Erstgericht durchaus nicht übersehene - Umstand, daß der im Besitz der BANK FÜR O*** UND S*** befindliche Typenschein dieses Fahrzeugs nicht mitübergeben wurde (S 263/III), weil unter Zueignung jede eigentümerähnliche Verfügung des Täters über die ihm anvertraute Sache zu verstehen ist, die den Berechtigten der Gefahr des Verlustes seines Eigentums aussetzt. Eine zivilrechtlich wirksame Übertragung von Eigentum an einen Dritten ist sohin nicht tatbestandsessentiell. Vielmehr eignet sich ein ihm anvertrautes Gut fallbezogen schon zu, wer ein unter Eigentumsvorbehalt stehendes Kraftfahrzeug vor der vollen Auszahlung des Kaufpreises ohne Zustimmung des Vorbehaltseigentümers einem Dritten auf Grund eines Kaufvertrages überläßt, mag er auch den Typenschein, der sich beim Vorbehaltseigentümer befindet, nicht mitübergeben haben (EvBl 1964/435).

Mit seinem Einwand, die Feststellung seiner Kenntnis vom Vorbehaltseigentum der BANK FÜR O*** UND S*** sei

unzureichend begründet, stellt der Beschwerdeführer nicht auf den gesamten Urteilsinhalt ab. Er übergeht dabei insbesondere, daß der Schöffensenat diese Urteilsannahme nicht nur auf das Fehlen des Typenscheines, seine familiäre Herkunft und die bisherige Tätigkeit, sondern auch auf den Umstand stützt, daß er diese Frage mit S*** (dem Vertragspartner der BANK FÜR O*** UND S***)

besprochen hat, was eben zeige, daß er "Bedenken" hatte, sowie auf den Umstand, daß er gegenüber der Firma I*** mit einer Verschleierungstaktik aufgetreten ist (S 282, 283/III). Indem der Beschwerdeführer solcherart nicht die gesamte Begründung berücksichtigt, bringt er die Mängelrüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

In seinen mit rechtlichen Erwägungen vermengten Ausführungen zur Tatsachenrüge (Z 5 a) versucht der Angeklagte unter Zitierung von - teilweise aus dem Zusammenhang gerissenen - Passagen von Zeugenaussagen darzutun, daß das ihm als veruntreut angelastete Fahrzeug niemals in die "freie Verfügungsmacht" der Fa. I*** übergegangen sei, sodaß eine Zueignungshandlung nicht vorliege, zumal auch ein Retentionsrecht in Anspruch genommen wurde. Wie bereits oben (unter Hinweis auf EvBl 1964/435) dargelegt, kommt es bei der Veruntreuung nicht darauf an, daß der Übernehmer (Käufer) der unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sache die freie Verfügungsgewalt über die in seinen Gewahrsam genommene Sache erhält, sondern lediglich darauf, daß durch die Weitergabe (Übergabe) des anvertrauten Gutes an einen Dritten, der jedenfalls auch ohne Übergabe des Typenscheines zivilrechtliche Ansprüche erwerben kann (vgl SZ 41/37 und die dort zitierte Vorjudikatur), der Vorbehaltseigentümer der Gefahr ausgesetzt wird, sein Eigentum - wenn auch nur aus faktischen Gründen - nicht zurückerlangen zu können. Bei der gegebenen Beweislage brauchte das Gericht jedenfalls auf allfällige Gegenforderungen schon deshalb nicht einzugehen, weil der Angeklagte der BANK FÜR O*** UND S*** gegenüber zum Zeitpunkt der Überlassung des Fahrzeuges an Zahlungsstatt an die Fa. I*** keinen Aufrechnungswillen kundgetan hat, was aber zur Vermeidung unrechtmäßigen Handelns in dieser Hinsicht erforderlich gewesen wäre (Leukauf-Steininger2 RN 23 zu § 133 StGB).

Das Vorbringen läuft daher im Ergebnis darauf hinaus, der - bereits skizzierten - lebensnahen und plausiblen Beweiswürdigung des Schöffengerichtes eine eigene (rechtliche und faktische) Interpretation der Vorgänge entgegenzusetzen, was aber nicht den Anforderungen des angezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht. Jedenfalls können damit keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen erweckt werden.

Zum Schuldspruch wegen Unterschlagung (A II):

Der Angeklagte wendet in seiner Mängelrüge (Z 5) im wesentlichen ein, dem Urteil sei nicht zu entnehmen, wann und auf welche Weise er durch die Zueignung des irrtümlich zweimal überwiesenen Betrages von 40.000 S die B*** Spedition und Transport GesmbH

unrechtmäßig bereichert habe. Die Feststellung, daß der Angeklagte dabei wußte, daß es sich bei dem in Rede stehenden Betrag um eine irrtümliche Doppelüberweisung der D*** V*** Aktiengesellschaft handelte, bezeichnet der Nichtigkeitswerber als unzureichend begründet.

Der Beschwerdeführer übersieht, daß der Schöffensenat schwergewichtig auf Grund der eigenen Verantwortung des Angeklagten, wonach er nach Mitteilung von der behaupteten Doppelzahlung die Bankauszüge selbst kontrolliert hat (S 68; 110, 111/III), zu der Überzeugung gelangte, daß er von der Doppelüberweisung wußte, zumal der Schöffensenat die weitere Verantwortung des Angeklagten, es habe sich um den Eingang einer Wechselzahlung in gleicher Höhe gehandelt, unter wertendem Hinweis auf die in der Nichtigkeitsbeschwerde ins Treffen geführten, diese Verantwortung nicht stützenden Angaben der Zeugen als unglaubwürdig verworfen hat (S 284/III). Von einem formellen Begründungsmangel entscheidungswesentlicher Urteilskonstatierungen kann sohin keine Rede sein. Daß die Zueignung dieses Betrages "im September bzw Oktober 1981" (S 247/III) durch die Weigerung, den irrtümlich eingegangenen Betrag rückzuüberweisen, geschah, ist dem Urteil - dem Beschwerdevorbringen zuwider - ebenso mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, wie der Umstand, daß durch dieses Verhalten des Angeklagten die B*** Spedition Transport GesmbH durch Übernahme der

K***-S***-T*** GesmbH unrechtmäßig bereichert wurde (S 265; 294/III).

In seiner Tatsachenrüge (Z 5 a) versucht der Beschwerdeführer den Nachweis zu erbringen, daß sich aus keinem der vom Gericht verwerteten Beweismittel, insbesondere auch nicht aus den Angaben der Zeugen Franz G***, Rainer S***, Stefan L*** und Stefan U***, die von ihm bestrittene Kenntnis der Doppelüberweisung ableiten lasse. Solcherart zeigt er aber erneut nicht aus den Akten hervorgehende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit entscheidender Urteilsfeststellungen auf, sondern nimmt bloß nach Art einer - in der Senatsgerichtsbarkeit nach wie vor unzulässigen - Schuldberufung eine wertende Analyse einzelner Beweismittel vor, die aber einer an den Kriterien des angezogenen Nichtigkeitsgrundes orientierten Prüfung nicht standhält.

Zum Schuldspruch wegen Betrugs (A III):

Zu diesem Punkt ist der Angeklagte mit seiner inhaltlich auf § 281 Abs. 1 Z 10 (und nicht 11) StPO gestützten Rechtsrüge, mit der er die Wertqualifikation nach § 147 Abs. 3 StGB bekämpft, im Recht. Er weist nämlich zutreffend darauf hin, daß nach Lage des Falles für die Berechnung des zugefügten Vermögensschadens nicht die Höhe der am 14.Oktober 1982 mit 542.217,01 S aushaftenden und durch den Eigentumsvorbehalt an den Kraftfahrzeugen besicherten Forderungen (S 265, 266; 284; 295/III), sondern nur der Verkehrswert der betrügerisch herausgelockten Fahrzeuge zum Tatzeitpunkt maßgebend sein kann. Denn unter Schaden ist der effektive Verlust an Vermögenssubstanz zu verstehen. Wird sohin - wie im vorliegenden Fall - dem Darlehensgeber nicht die Kreditvaluta, sondern nur die ursprünglich gebotene und in seinem Gewahrsam befindliche Sicherheit betrügerisch herausgelockt, ist diese auf ihren wirtschaftlichen Wert zu prüfen und bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen:

Ist darnach die aushaftende Forderung höher als der Wert der Sicherheit, wird das Vermögen des Betrogenen eben um den wirtschaftlichen Wert der Sicherheit geschädigt; ist die aushaftende Forderung niedriger als der Wert der Sicherheit, kann der Vermögensschaden des Opfers durch die Herauslockung der Sicherheit nicht höher als seine Forderung sein, zumal der Gläubiger diesfalls verpflichtet ist ,eine bei der Verwertung der Sicherheit erzielte Hyperocha dem Darlehensnehmer auszufolgen. Da der Schöffensenat diese Grundsätze der Schadensberechnung ersichtlich außer acht ließ (S 284; 295/III), Feststellungen über den Verkehrswert der beiden am 14. Oktober 1982 betrügerisch herausgelockten Fahrzeuge überhaupt nicht traf, sondern den Vermögensschaden des Bankhauses D*** & Co undifferenziert mit der Höhe der aushaftenden (aus Kapital und Zinsen bestehenden; S 192 i.V.m. S 284/III) Darlehensforderungen annahm und zur Schadensberechnung nur auf den ursprünglich kreditierten Betrag hinwies (S 295/III; die Mehrwertsteuer wurde nicht kreditiert: S 266/III; 231 bis 237/I), ist das Urteil insoweit nichtig, weil die tatsächlichen Feststellungen nicht ausreichen, um prüfen zu können, ob die Verbrechensqualifikation zu Recht angenommen wurde. Ein solcher Feststellungsmangel müßte in der Regel die Aufhebung der Qualifikation nach § 147 Abs. 3 StGB und die Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zur Folge haben (§ 288 Abs. 2 Z 3, letzter Satz, StPO).

Dem Beschwerdeführer ist aber auch - worauf er sinngemäß hinweist - zuzugeben, daß nach der Aktenlage eine Feststellung, wonach der Verkehrswert der beiden in Rede stehenden Kraftfahrzeuge am 14.Oktober 1982 500.000 S überstiegen habe, mit mängelfreier Begründung in einem zweiten Rechtsgang wohl nicht mehr getroffen werden könnte. Denn nach den Angaben der Zeugin Monika G*** wurden die beiden Fahrzeuge anläßlich der Wiederausfolgung an den Angeklagten am 14.Oktober 1982 nicht geschätzt (S 181/III). Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Fahrzeuge, und zwar das Sattelfahrzeug DAF, Baujahr 1975, am 24.November 1981 um 125.000 S plus Mehrwertsteuer (S 231, 233/I) und der Lastkraftwagen DAF, Baujahr 1980, am 25.Februar 1982 um 460.000 S zuzüglich Mehrwertsteuer (S 235, 237/I) angekauft worden waren und beide Fahrzeuge heute nicht mehr greifbar sind (S 183/III), ist unter Zugrundelegung des notorischen Wertverlustes eines Nutzfahrzeuges nach einem Gebrauch von sechs bis zwölf Monaten ein 500.000 S übersteigender Verkehrswert derselben am 14.Oktober 1982 nachträglich nicht mehr feststellbar. Demgemäß konnte der Oberste Gerichtshof sogleich in der Sache selbst entscheiden, die Verbrechensqualifikation nach dem § 147 Abs. 3 StGB aus dem Schuldspruch Punkt A III des Urteilssatzes ausschalten, den Angeklagten hiezu bloß des Vergehens des Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB schuldig erkennen und demgemäß mit Strafneubemessung vorgehen.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich auf die Schuldspruchfakten A I und A II bezieht, zu verwerfen und der Angeklagte mit seiner Berufung auf die teilkassatorische Entscheidung zu verweisen.

Zur Strafneubemessung:

Bei der nunmehr nach dem Strafsatz des § 147 Abs. 2 StGB - der denen des § 133 Abs. 2, erster Fall, und des § 134 Abs. 3, erster Fall, StGB gleiche - vorzunehmenden Strafbemessung waren erschwerend das Zusammentreffen dreier vorsätzlich begangener Vergehen mit beiden Vergehenstatbeständen der fahrlässigen Krida, die Begehung dieser Delikte zu einem Zeitpunkt, als bereits das - gemäß § 40 StGB auch hier zu berücksichtigende - Kridaverfahren anhängig war, und der beim Betrug an die Verbrechensgrenze heranreichende Schaden. Als mildernd waren der diesen gehäuft auftretenden strafbaren Handlungen vorhergegangene ordentliche Lebenswandel und der Umstand, daß sich der Angeklagte seither wieder wohlverhalten hat, sowie das Teilgeständnis und der Teil der Verantwortung, der zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, zu berücksichtigen. Bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe fällt vor allem die Vielzahl der samt und sonders als typische Wirtschaftsdelikte anzusehenden, in den Jahren 1981 bis 1983 begangenen Taten, die zum Teil (A IV) den im Jahr 1977 gesetzten, dem - gemäß § 40 StGB bei der Strafbemessung mit zu berücksichtigenden - Urteil des Kreisgerichtes Wels zugrundeliegenden Kridahandlungen gleichen, gravierend in die Waagschale; weist sie doch auf eine alarmierende Intensität des kriminellen Willens hin, welcher nur durch die Verhängung einer Strafe im oberen Bereich des bis zu drei Jahren reichenden Strafrahmens wirksam begegnet werden kann. Ein Freiheitsentzug von insgesamt zwei Jahren (Summe der beiden gemäß § 31 StGB aufeinander bezogenen Freiheitsstrafen: 20 Monate plus 4 Monate) erscheint unter den obwaltenden Umständen als tat- und tätergerechte Unrechtsfolge.

Anders als das Schöffengericht vermeint der Oberste Gerichtshof jedoch, daß die dargestellte, die Schuld nachteilig beeinflussende Deliktshäufung durch den die Prognose begünstigenden Milderungsumstand des Wohlverhaltens seit nunmehr rund sechs Jahren (§ 34 Z 18 StGB) relativiert wird. Es kann daher den - vom Erstgericht zu Recht hervorgekehrten - spezialpräventiven Erfordernissen auch durch den Vollzug eines Teiles der Freiheitsstrafe entsprochen werden (§ 43 a Abs. 3 StGB), sodaß vierzehn Monate der Zusatzstrafe (RZ 1989/47) bedingt nachgesehen werden konnten.

Die übrigen Entscheidungen gründen sich auf die bezogenen Gesetzesstellen.