OGH 12Os178/81

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Vorhaftanrechnung dahin ergänzt, daß die Vorhaft gemäß § 38 Abs. 1 StGB und § 23 Abs. 4 FinStrG. auf alle über den Angeklagten verhängten Strafen angerechnet wird.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Dezember 1960 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Hilfsarbeiter Günther A des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. (Urteilsfaktum A 1), des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z. 2 SuchtgiftG. (A 2), des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit. a, 38

Abs. 1 lit. a FinStrG. (A 3), des Vergehens des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach § 15, 269

Abs. 1 StGB (B 1), des Vergehens der schweren Körperverletzung nach § 83 Abs. 1, 84 Abs. 2 Z. 4 StGB (B 2), des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit. a und e WaffenG. (D), des Vergehens der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs. 1 StGB (E) und des Vergehens der versuchten Urkundenunterdrückung nach § 15, 229 Abs. 1 StGB (F) schuldig erkannt.

Ihm liegt zur Last, vorsätzlich A) in der Zeit von Mitte 1976 bis zum 20.August 1980

in Wien, Horn und Umgebung sowie in Wielandsberg 1) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in solchen Mengen in Verkehr gesetzt zu haben, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann, und zwar mindestens 40 Gramm Heroin, mindestens 4 kg Haschisch (Cannabisharz) und mindestens 1000 Portionen ('trips') LSD;

2) darüber hinaus unberechtigt Suchtgifte erworben und besessen zu haben, und zwar mindestens 4 Gramm Heroin, mindestens 200 Gramm Haschisch (Cannabisharz) und ca. 100 Portionen ('trips') LSD;

3) durch die zu 1) und 2) bezeichneten Taten Sachen, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen worden war, gekauft, an sich gebracht und zum Teil (zu A/1) verhandelt zu haben, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

B) am 20.August 1980 in Wien den Gendarmeriebeamten Bezirksinspektor

Josef B während und wegen der Vollziehung seiner Aufgaben 1) mit Gewalt an einer Amtshandlung, nämlich am Anlegen von Handschellen und der anschließenden Eskortierung des Angeklagten, zu hindern versucht zu haben, indem er mit der Faust einen gezielten Schlag gegen das linke Auge dieses Beamten führte und ihm eine Schwellung des Unterund Oberlides sowie eine Blutunterlaufung am linken Unterlid und eine entzündliche Rötung der gesamten Bindehaut des linken Auges zufügte;

2) auf die zu 1) angeführte Weise am Körper verletzt zu haben;

D) eine Faustfeuerwaffe, nämlich einen Trommelrevolver Kaliber 6 mm,

1) in der Zeit von Juni bis Herbst 1978 in Wien und im Waldviertel unbefugt besessen und geführt;

2) im Herbst 1978 im Waldviertel anderen Personen, die zu deren Besitz nicht befugt waren, teils zu Schießübungen und schließlich verkaufsweise überlassen zu haben;

E) vor dem Kreisgericht Krems an der Donau als Zeuge bei seiner

förmlichen Vernehmung zur Sache falsch ausgesagt zu haben, und zwar

1) am 28.Jänner 1981 in der Hauptverhandlung gegen Josef C, 2) am 12. Februar 1981 in der Hauptverhandlung gegen Engelbert D und 3) in der Strafsache gegen Alexander E am 19.Dezember 1980 vor dem Untersuchungsrichter und am 4.März 1980 in der Hauptverhandlung, indem er jeweils sinngemäß angab, er sei sowohl unmittelbar nach seiner Verhaftung, als auch am selben und am nächsten Tag bei seinen Vernehmungen durch Beamte der Sicherheitsdirektion für Niederösterreich, insbesondere von Bezirksinspektor F und Inspektor G, wiederholt massiv und andauernd durch Fußtritte, Ohrfeigen und Schläge mit der Faust sowie mit dem Gummiknüppel mißhandelt und solcherart genötigt worden, ihn selbst und andere Personen belastende Angaben über Suchtgiftvertrieb zu machen, wobei er insbesondere auch über Heroin hätte aussagen sollen;

F) am 15.Juli 1981 in Krems an der Donau versucht zu haben, eine Urkunde, über die er nicht verfügen durfte, nämlich das Protokoll über seine Zeugenvernehmung in der Strafsache gegen Günter und Franz H, GZ. 12 Vr 275/81-5, zu vernichten, wobei er mit dem Vorsatz handelte zu verhindern, daß die genannte Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich der von ihm abgelegten Zeugenaussage, gebraucht werde.

Hiefür wurde Günther A nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG., § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Jahren, gemäß § 38 Abs. 1 FinStrG. zu einer Geldstrafe in der Höhe von 80.000 S, für den Fall deren Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten, und gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG. zu einer (Wertersatz-)Geldstrafe in der Höhe von 120.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten, verurteilt.

Die Vorhaft vom 20.August 1980, 10 Uhr 20, bis zum 3.Oktober 1980, 12 Uhr, vom 12.Dezember 1980, 12 Uhr, bis zum 20.Februar 1981, 12 Uhr, und vom 13.März 1981, 12 Uhr, bis zum 26.August 1981, 18 Uhr 30, wurde ihm gemäß § 38

38 Abs. 1 Z. 1 StGB auf 'die Strafe' angerechnet.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Günther A Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung punkto Strafausmaß erhoben.

Rechtliche Beurteilung​

In seiner Nichtigkeitsbeschwerde erklärt der Angeklagte, das erstinstanzliche Urteil in den Punkten A), B), E) und F) des Schuldspruches zu bekämpfen und die Nichtigkeitsgründe der Ziffern 4, 5, 9 lit. a, 10 und 11

des § 281 Abs. 1 StPO geltend zu machen. Inhaltlich des Beschwerdevorbringens wendet er sich jedoch nur gegen Punkt A) betreffend das Verbrechen nach § 12 Abs. 1

SuchtgiftG., das Vergehen nach § 16 Abs. 1 Z. 2 SuchtgiftG. und das Finanzvergehen der Abgabenhehlerei, gegen Punkt B) betreffend die Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt sowie der schweren Körperverletzung, und gegen Punkt E) des Schuldspruches betreffend das Vergehen der falschen Beweisaussage vor Gericht, sowie gegen den Ausspruch über die Vorhaftanrechnung und führt in diesem Zusammenhang auch nur die Nichtigkeitsgründe der Ziffern 4, 5, 10 und 11 des § 281 Abs. 1 StPO aus.

In bezug auf den Schuldspruch wegen Verbrechens und Vergehens nach dem Suchtgiftgesetz (Punkt A/1 und A/2 des Urteilssatzes) sind dem Erstgericht nach Meinung des Beschwerdeführers insofern Begründungsmängel im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO unterlaufen, als für die Urteilsannahme, der Angeklagte habe sich bereits im Laufe des Jahres 1976 mit dem Konsum und dem Vertrieb von Suchtgift befaßt, sowie für die Annahme der dem Schuldspruch zugrunde gelegten - auch für die Bemessung der zu verhängenden Wertersatzstrafe maßgebenden - Mengen des vom Angeklagten in Verkehr gesetzten und des darüber hinaus für den eigenen Konsum erworbenen Suchtgiftes nur offenbar unzureichende Gründe angegeben seien, wobei das Erstgericht zur Sachverhaltsfeststellung auch den Umstand heranziehe, daß der Zeuge Reinhard I sich (in der Hauptverhandlung) gemäß § 153 StPO des Zeugnisses entschlagen habe.

Die Mängelrüge hält jedoch einer überprüfung nicht stand. Die Festsetzung der Tatzeit ab Mitte 1976 gründet das Erstgericht auf die Aussage des Zeugen Karl J, der schon vor dem Untersuchungsrichter angegeben hatte, daß Günther A etwa seit Mitte 1976

Haschisch und LSD verkauft hat (Seite 136/I. Band), und diese Angabe im wesentlichen auch in der Hauptverhandlung aufrecht erhielt (Seiten 102 und 106/III. Band), wobei vom Schöffensenat insbesondere die Angaben des Zeugen J im Vorverfahren als der Wahrheit entsprechend erachtet werden, der anderslautenden Verantwortung des Angeklagten aber kein Glauben beigemessen wird (Seiten 131 bis 143/III. Band).

Dem Beschwerdevorbringen zuwider werden im Urteil auch die hinsichtlich der vom Angeklagten in Verkehr gesetzten sowie der von ihm selbst konsumierten Suchtgiftmenge getroffenen Feststellungen besonders eingehend jeweils unter Anführung der für die Annahme der betreffenden Mengen maßgebenden Beweisergebnisse und vom Erstgericht daraus gezogenen Schlußfolgerungen begründet (Seiten 135 bis 144/III. Band), ohne daß der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang einen konkreten Begründungsmangel aufzuzeigen vermag. Daß eine ziffernmäßig exakte Feststellung der Mengen der vom Angeklagten erworbenen und in Verkehr gebrachten bzw. selbst konsumierten Suchtgifte nicht möglich war, erklärt sich aus dem langen Tatzeitraum und der Vielzahl der vom Angeklagten getätigten Geschäfte. Aus den Entscheidungsgründen geht aber hervor, daß das Erstgericht dem Schuldspruch zu Gunsten des Angeklagten ohnehin jeweils nur die auf Grund der einschlägigen Verfahrensergebnisse eindeutig als erwiesen angenommenen Mindestmengen zugrunde gelegt hat (vgl. Seiten 138, 140, 141, 144, 146/III. Band). Was jedoch den nach Meinung des Beschwerdeführers vom Erstgericht unzulässigerweise aus der Tatsache der Entschlagung des Zeugen Reinhard I gezogenen Schluß auf die Richtigkeit der dem Genannten vorgehaltenen seinerzeit vor den Kriminalbeamten gemachten Angaben über die Heroinverkäufe anlangt, so wurde die Urteilsausfertigung in diesem Zusammenhang auf Seite 26 lediglich mit der Urschrift in übereinstimmung gebracht, in welcher der betreffende Satz von vornherein gelautet hatte: 'Das Gericht ist aber überzeugt, daß die damaligen Angaben Bd. I, S. 291) richtig sind ...' (vgl. Seite 138/ III. Band).

Daß der Angeklagte gewußt hat, daß die in Rede stehenden Suchtgifte aus dem Ausland eingeführt, nicht verzollt (Seite 129/III. Band) und sohin geschmuggelt worden waren (Seite 144/III. Band), konnte das Erstgericht zwanglos aus der der Sachverhaltsfeststellung mit zugrunde gelegten Verantwortung des Angeklagten folgern, der in der Hauptverhandlung zugegeben hat, gewußt zu haben, daß das Suchtgift aus dem Ausland kam, und nicht zu glauben, daß jemand zum Zoll gehe und Suchtgift verzolle (Seiten 49 und 75/III. Band). Daß aber die Einfuhr von Waren in der Regel eine Verpflichtung zur Entrichtung von Eingangsabgaben begründet, kann als allgemein bekannt vorausgessetzt werden, weshalb die Annahme einer solchen Kenntnis des Angeklagten keiner besonderen Begründung bedurfte. Dem Urteil haftet daher auch in bezug auf den Schuldspruch wegen Abgabenhehlerei (Punkt A/3 des Urteilssatzes) kein Begründungsmangel an.

Den Schuldspruch wegen versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt (Punkt B/1 des Urteilssatzes) und wegen schwerer Körperverletzung (Punkt B/2 des Urteilstenors) bekämpft der Angeklagte mittels Verfahrensrüge nach § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO, wobei er als Verfahrensmangel die Ablehnung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung implicite gestellten Antrages auf Vernehmung des Gendarmeriebeamten B durch das erkennende Gericht (Seite 107/III. Band) rügt, weil allein der Zeuge B Angaben darüber hätte machen können, ob tatsächlich der Angeklagte ihm einen Faustschlag versetzt habe.

Vom Erstgericht wurde der Beweisantrag mit der Begründung abgewiesen, daß der Zeuge B - der sich nach Angabe des Zeugen F am 15. Juni 1981 zunächst für ein Jahr zu Angehörigen nach Australien begeben hat (Seite 101/III. Band) - in absehbarer Zeit nicht vor Gericht gestellt werden könnte und daher die Voraussetzungen des § 252 Abs. 1 (Z. 1) StPO für eine Verlesung der im Vorverfahren abgelegten Zeugenaussage gegeben seien (Seite 110/III. Band). Dieser Begründung ist beizupflichten, weil der Versuch einer Vernehmung des Zeugen B jedenfalls zu einer längerdauernden Verzögerung des Verfahrens geführt haben würde und dem Beschwerdevorbringen zuwider in der Person des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen Leopold G (Seiten 94 ff./III. Band) dem Gericht ohnehin ein Tatzeuge zur Verfügung stand, der den Schlag des Angeklagten unmittelbar beobachtet hatte (Seite 144/ III. Band).

Den Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung (Punkt B/2 des Urteilssatzes) hält der Beschwerdeführer überdies für rechtsirrig im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 10

StPO, weil in Ansehung im Zuge eines Widerstandes gegen die Staatsgewalt einem Beamten zugefügter Verletzungen Idealkonkurrenz (gemeint offenbar: unechte Idealkonkurrenz bzw. Gesetzeskonkurrenz) anzunehmen sei.

Auch diese Rechtsrüge schlägt nicht durch.

Zwar erfüllt nicht jede bei einem Widerstand gegen die Staatsgewalt im Zuge der vom Täter ausgeübten Gewalt dem Beamten zugefügte körperliche Beschädigung schon zwangsläufig auch den Tatbestand der schweren Körperverletzung nach § 83 (Abs. 1 oder Abs. 2), 84 Abs. 2 Z. 4

StGB; es muß vielmehr Verletzungs- oder Mißhandlungsvorsatz im Sinne des Abs. 1 bzw. des Abs. 2 des § 83

StGB vorliegen (EvBl. 1976/120). Einen solchen (speziellen) Verletzungsvorsatz des Angeklagten hat das Erstgericht aber ausdrücklich festgestellt (Seite 130/III. Band), welche Feststellung schon nach Art der Schlagführung - gezielter Faustschlag gegen das linke Auge des Gendarmeriebeamten B (Seiten 130, 148/III. Band) - unbedenklich erscheint.

In bezug auf den Schuldspruch wegen falscher Beweisaussage vor Gericht (Punkt E des Urteilssatzes) erblickt der Beschwerdeführer einen Verfahrensmangel im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO in der Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vernehmung des Zeugen Oswald K zum Beweis dafür, daß der Angeklagte nach seiner Vernehmung bei der Gendarmerie Schwellungen am Hinterkopf und eine Strieme an der rechten Schulter aufgewiesen habe (Seite 108/III. Band).

Die Ablehnung dieses Antrages wurde vom Erstgericht damit begründet, daß die bisherigen Verfahrensergebnisse bereits zu einer verläßlichen Entscheidung ausreichten (Seite 110/III. Band), in welchem Zusammenhang in den Entscheidungsgründen ausgeführt wird, das Beweisverfahren habe eindeutig ergeben, daß die Beamten keinen wie immer gearteten Druck auf den Angeklagten ausgeübt haben, und darauf hingewiesen wird, daß dem Angeklagten nach seiner Einlieferung in das Gefangenenhaus des Kreisgerichtes Krems an der Donau genügend Möglichkeiten offengestanden wären, sich wegen der angeblichen Mißhandlung zu beschweren, was vom Erstgericht als zusätzliches Indiz dafür gewertet wurde, daß es sich bei den bezüglichen Angaben um reine Schutzbehauptungen handelt, zumal der Angeklagte diese Behauptungen im gegenständlichen Verfahren erstmals am 9.Jänner 1981 - viereinhalb Monate nach seiner Einlieferung ins kreisgerichtliche Gefangenenhaus - aufgestellt hat und auch andere wegen Suchtgiftdelikten einsitzende Untersuchungshäftlinge aus dem Kreis um den Angeklagten in der Folge ähnliche Versionen vorgebracht haben, um im Zusammenhang damit ebenfalls frühere Angaben und Geständnisse zu widerrufen (Seite 142/III. Band).

Unter diesen Umständen hat es aber einer Vernehmung des Zeugen Oswald K nicht bedurft, zumal dieser über das Zustandekommen von ihm inhaltlich des Beweisantrages zu bekundender Verletzungen des Angeklagten aus eigener Wahrnehmung keine Angaben hätte machen können.

Gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO rügt der Beschwerdeführer schließlich, daß ihm der Vorschrift des § 38 (Abs. 1) StGB zuwider die Vorhaft ausschließlich auf die gemäß § 12 Abs. 1

SuchtgiftG. verhängte Freiheitsstrafe, nicht aber auch auf die gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG. ausgesprochene Geldstrafe angerechnet worden sei.

Letztere Rüge erweist sich als berechtigt, weil das Erstgericht die Vorhaft lediglich gemäß § 38 Abs. 1 StGB auf die Strafe statt richtig gemäß § 38 Abs. 1 StGB und § 23 Abs. 4 FinStrG. auf alle über den Angeklagten verhängten Strafen (Freiheits-, Geld- und Wertersatz-Geldstrafe) angerechnet hat.

In diesem Umfang war somit der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden, im übrigen aber die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Bei der Strafbemessung für die angeführten Strafen nahm das Erstgericht als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit sieben Vergehen, den langen Tatzeitraum, die großen (Suchtgift-)Mengen, die sieben gerichtlichen Vorstrafen, wovon sechs bezüglich des Körperverletzungsdeliktes einschlägig waren und als mildernd das Alter unter 21 Jahren, das Teilgeständnis bezüglich der Fakten D und G, und betreffend der subjektiven Tatseite des Faktums A 3 sowie den Umstand an, daß es beim Widerstand gegen die Staatsgewalt und bei der Urkundenunterdrückung beim Versuch geblieben ist. In der Strafberufung, mit der der Angeklagte nur die Höhe der über ihn verhängten Freiheitsstrafe bekämpft, macht er geltend, daß ihm nur ein Teil der im Spruch angeführten erworbenen und verhandelten Suchtgiftmengen nachgewiesen werden konnte, und daß die über ihn verhängte Freiheitsstrafe in der Relation zur Bestrafung anderer Angeklagter zu hoch sei, ferner, daß sein Alter unter 18 Jahren bei Begehung eines Teiles der Straftaten nicht als mildernd gewertet wurde.

Selbst wenn man als mildernd noch berücksichtigt, daß der Angeklagte bei Begehung eines Teils der Taten das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte und 'nur' das Zusammentreffen eines Verbrechens mit 6 (statt 7) Vergehen (siehe § 22 Abs. 1 FinStrG.) als erschwerend wertet, ist die vom Erstgericht verhängte Strafe nicht zu hoch. Denn das Schöffengericht hat im übrigen die Strafbemessungsgründe im wesentlichen richtig erfaßt und gewürdigt. Mit seinen Berufungsvorbringen zu den Suchtgiftmengen wird der Angeklagte auf die Ausführungen zur Mängelrüge betreffend Punkt A/1 und A/2 des Urteilssatzes verwiesen. Auch ein Vergleich mit in ähnlichen Fällen verhängten Strafen - soweit ein solcher Vorgang wegen der verschiedenen Lagerung der Fälle überhaupt möglich und sinnvoll ist - zeigt die Angemessenheit der verhängten Freiheitsstrafe. Der Angeklagte hat, wie das Schöffengericht zutreffend erkannte, jahrelang einen regen Handel mit Suchtgift getrieben und durch seine Tätigkeit einen unbegrenzt großen Personenkreis, insbesonders auch Jugendliche, der Sucht zugeführt.

Der Berufung war somit der Erfolg zu versagen.

Im übrigen ist aber dem Erstgericht im Rahmen des Strafausspruches insofern ein nicht gerügter Fehler unterlaufen, als bei der Festsetzung des (anteilsmäßigen) Wertersatzes gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG. auch jene Suchtgiftmengen in Betracht gezogen worden sind, die der Angeklagte lediglich für den eigenen Konsum erworben und besessen hatte, und wofür er nur des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z. 2 SuchtgiftG. schuldig erkannt worden ist (Punkt A/2 des Schuldspruches, Seite 152, Bd. III und die dem Hauptverhandlungsprotokoll ON. 60 angeschlossene Berechnung der Wertersatz-Geldstrafe), obwohl § 16

SuchtgiftG. die Verhängung einer Verfallsersatzstrafe nicht vorsieht (vgl. ÖJZ-LSK. 1979/350). Eine Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO erübrigt sich in diesem Zusammenhang jedoch, weil der erwähnte Fehler bei der Zitierung der Gesetzesstellen dem Angeklagten im Ergebnis nicht zum Nachteil gereichte. Als (Abgaben-) Hehler wäre ihm gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG. auch bezüglich der vom Punkt A/2 (Vergehen nach § 16 Abs. 1 Z. 2 SuchtgiftG.) des Schuldspruches erfaßten, ebenfalls Gegenstand des Punktes A/3

(Finanzvergehen der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit. a FinStrG.) des Schuldspruches bildenden Suchtgiftmengen ein entsprechender Wertersatz aufzuerlegen gewesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO